Опубликовано в журнале "Маркетинг в России и за рубежом" №2 год - 2001
зам. гл. редактора журнала «Российский следователь»
Представители видео- и аудио индустрии,а равно правообладатели и отдельные правоприменители, знают, как нелегко привлечь пост. 146 УК РФ «пиратов» за преступные нарушения авторских и смежных прав. Надо, во-первых,доказать крупный ущерб, причиненный правообладателю, во-вторых, его надо прежде юридически грамотно обосновать, а в-третьих, надо произвести автороведческую экспертизу для установления контрафактности продукции.Наконец, сами пираты, зная о том же обязательном квалифицирующем признаке ст. 146 УК РФ, как правило, никогда не хранят контрафактные аудио-,видеокассеты, компакт-диски и дискеты с программным обеспечением (ПО) в одном месте.Приспособленность к «среде обитания»,изворотливость и «хватка» современных пиратов общеизвестны.
Тем удивительнее на фоне таких пиратов выглядят действия фрикеров, хакеров и радио-пиратов, приносящих ущерб физическим и юридическим лицам, но не несущих при этом никакой уголовной ответственности ввиду отсутствия таковой. Впрочем, рассмотрим наши утверждения в вышеуказанной последовательности.
Противоправные деяния фрикеров
В последнее время в российской прессе публикуются статьи о появлении новых видов преступных деяний, которые не вписываются в стандартные рамки Уголовного кодекса Российской Федерации. Иначе говоря, есть действия, наносящие ущерб потерпевшему, но нет соответствующей статьи в УК РФ для их квалификации.
Так, например, Л. Волкова в статье«Телефонные пираты начинают и, кажется,выигрывают» («Российская газета», 1999 г., 15 января),описывает случаи того, как ничего не подозревающие москвичи получают счета на 17, 30 и 70тыс. рублей, которые междугородная АТС заставляет их оплачивать под угрозой отключения телефона.
Иначе говоря, телефонные пираты —фрикеры, идущие, как правило, впереди научно-технического прогресса, с помощью изобретенного устройства «Анти АОН» считывают любой номер абонента. При этом устаревшая аппаратура наших коммутаторов соединяет для разговора пирата, а счет выписывается владельцу телефона. Таким образом, указывает Л. Волкова,телефонное пиратство (фрикерство), получив широкое распространение не только в России, но и во всем мире, приносит ежегодные убытки связистам в размере 13 млрд. долларов.
Следовательно, учитывая факт колоссального материального ущерба, наносимого телефонными пиратами как связистам, так и многочисленным владельцам телефонных абонентов,следует признать проблему, которую затрагивает названный автор, очень важной.
Но прежде всего хотелось бы несколько углубить анализируемую тему, показать ее актуальность и для других областей, именуемых не иначе, как борьба с действиями, наносящими ущерб в сфере высоких технологий (СВТ): проникновение в сотовую телефонную связь, в компьютерные сети и хищение при этом денежных средств и даже радио-пиратство, создающее аварийную ситуацию для авиаполетов.
Важность указанных выше проблем заключается еще и в том, что в ныне действующем уголовном праве России пока нет формализованной,действенной, законодательно закрепленной уголовно-правовой нормы об ответственности за хакерство, радио-пиратство и фрикерство.
В одном из городов России, назовем его город Б., было раскрыто преступление о проникновении в сотовую связь с использованием при этом преступниками определенного «канала»связи в своих интересах. Но «бизнесмены»расширили свой промысел: они не только использовали подделку ячейки сотовой связи, но и выдавали поддельные разрешения на мобильный телефон. Встал вопрос о квалификации преступных действий фрикеров. По какой статье УК РФ квалифицировать их деяние? По ст. 146 УК РФ — как нарушение авторских или смежных прав? Но однозначно, сотовые компании не создают объекты авторских прав, т.е. произведения (ст. 7 Закона РФ«Об авторских и смежных правах»1 )? Быть может, нарушаются смежные права сотовой компании? Однако, в силу п. 1 ст. 36 этого же закона,субъектами смежных прав могут быть только исполнители, производители фонограмм,организации эфирного и кабельного вещания. Но поскольку владельцы сотовой связи, как говорится, ничего «не вещают», то, естественно,они и не могут считаться субъектами смежных прав.Ответственность фрикеров по ст. 146 УК РФ тем самым исключается.
Но фрикеры все-таки проникали в сотовую связь незаконным путем и пользовались ею. Как квалифицировать их действия?
Сам незаконный факт проникновения в любую телефонную и (или) мобильную связь(заметьте: не ЭВМ и не компьютерная связь) не образует состава преступления. Нет такого состава преступления в Уголовном кодексе Российской Федерации, как незаконное проникновение в телефонную (мобильную) сеть связи. Речь может идти лишь о гражданско-правовой либо административной ответственности таких правонарушителей, как фрикеры.
В случае с телефонными пиратами в городе Б. преступников удалось привлечь к уголовной ответственности за мошенничество пост. 159 УК РФ только потому, что они подделывали разрешения на мобильные телефоны, принимали деньги за услуги, которых впоследствии не оказывали. Иначе говоря, они приобретали права на чужое имущество путем обмана и к тому же похищали денежные средства (сбор денег за услуги мобильной связи), что само по себе образует состав мошенничества.
В том случае, если фрикеры используют чужой номер телефона в своих целях, а счет при этом за междугородные (международные) телефонные переговоры приходит другому лицу, — состав преступления отсутствует. Предложения об использовании для квалификации телефонного пиратства схожих составов: мошенничество (ст. 159УК РФ), кража (ст. 158 УК РФ) — являются недопустимыми, ибо в уголовном праве не может быть аналогии закона.
Между тем, действительно, телефонное пиратство, внешне, довольно схожее, как с кражей,так и с мошенничеством.
Так, согласно ст. 158 УК РФ кража представляет собой «тайное хищение чужого имущества». Телефонное пиратство также фактически являет собой хищение, но все-таки не имущества в прямом смысле этого слова. Именно поэтому правоведы указывают, что исходным моментом при рассмотрении хищения является его предмет, т.е. имущество. В отличие от объекта,которым является отношение собственности,предмет хищения всегда материален, поскольку служит частью материального мира. Не могут быть предметом хищения достижения человеческого разума (идеи, взгляды), лишенные признака вещи.Ввиду отсутствия вещного признака не может поэтому быть предметом хищения электрическая или тепловая энергия1.
Естественно, что такая узкая трактовка понятия «предмет хищения» — в том смысле, что он (предмет преступления) может быть только материально осязаем, — способствует уходу причинителя вреда от уголовной ответственности.В то же время правоведы не учитывают положение п.1 ст. 44 Конституции РФ о том, что «интеллектуальная собственность охраняется законом». К тому же уместно заметить, что сама Конституция РФ не расшифровывает понятия собственности, а в п. 1 ст.35 Конституции записано: «Право частной собственности охраняется законом».
Однако в диспозиции ст. 159 УК РФ(«Мошенничество») фигурирует все-таки слово«имущество», а не словосочетание «имущественный ущерб», «ущерб» либо «убыток». Следовательно,телефонному пирату не может быть инкриминирована ст. 159 УК РФ, так же как и ст. 158(«Кража»).
Таким образом, хотя действия фрикеров и наносят ущерб гражданам и юридическим лицам, нов связи с отсутствием в УК РФ конкретной статьи об уголовной ответственности за такие действия при этом исключается их уголовная ответственность.
О действиях хакеров
Компьютеры все шире применяются во многих областях жизни. В той же мере растет и число преступлений, связанных с их использованием. Множатся и разнообразятся способы и формы совершения этих преступлений.Характерной чертой компьютерных преступлений является огромный размер преступных доходов, во много раз превышающий наживу от «обычных»хищений.
Суть обмана при совершении компьютерных мошенничеств заключается в сознательно неправильном оформлении компьютерных программ, несанкционированном воздействии на информационный процесс,неправомерном использовании банка данных,применении неполных или дефектных, искаженных программ с целью получения чужого имущества или права на него.
Итак, хакеры — это компьютерные мошенники. В то же время в УК РФ нет уголовной правовой нормы прямого действия об ответственности за хакерство в виде взламывания кодов, защищающих счета в банках и магазинах и похищения при этом денежных средств.Существующая в УК РФ глава 28 «Преступления в сфере компьютерной информации» содержит лишь три статьи. При этом диспозиция ст. 272 УК РФ допускает уголовную ответственность только за сам факт взлома кода плюс неправомерность доступа к компьютерной информации. Диспозиция ст. 273 УК РФ предусматривает лишь уголовную ответственность за создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ.Статья же 274 УК РФ «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети» применима лишь к лицу, которое в силу своих служебных полномочий(функций) имело доступ к ЭВМ, системам ЭВМ или их сети.
Таким образом, действия хакеров в России по хищению денежных средств с помощью проникновения в базу данных ЭВМ не охватываются рамками главы 28 УК РФ. Речь в этом случае может идти только о хищении денежных средств путем мошенничества, но и тут, при хорошем адвокате,обвиняемый может уйти от ответственности, что мы и попытаемся доказать читателю ниже.
Хакерство имеет тенденцию к совершенствованию. Например, не далее как в сентябре 1998 г. в прессе промелькнуло сообщение от ом, что виртуозом, «разорившим» американцев через Интернет, оказался потомок композитора И. Гофмана. За незначительный промежуток времени он сумел со своими друзьями похитить 20 тыс.долларов США «сразу из нескольких американских виртуальных магазинов, используя систему Интернет»1.
Естественно, действия И. Гофмана и его«подельщиков» были квалифицированы как мошенничество, ибо предметом хищения явилось материально осязаемое имущество в виде денег —долларов.
В это же время, как уже нами было отмечено выше, ни одна из статей специальной главы 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации» не охватывает своим содержанием понятия хищения при помощи компьютеров.Существующая же ст. 159 УК РФ о мошенничестве в этом плане очень редко действует на практике.
Думается, что поскольку законодатель счел целесообразным выделить специальную главу в связи со спецификой объекта, то, по логике закона, необходим и специальный состав,предусматривающий хищения путем использования ЭВМ, средств связи и (или) радиоэфира, не исключая похищения при помощи дискет с программным обеспечением.
Именно этого и не хватает нашему новому Уголовному кодексу — «градации»(разделения) составов преступления строго по предметному признаку. Например, требуется ввести в ту же 28-ю главу УК РФ статью о хищении денежных средств либо о причинении ущерба с использованием средств компьютерной техники,средств связи и (или) радиоэфира. Либо этот же новый состав сделать отдельной частью ст. 159 УК РФ«Мошенничество», или разграничить их по главам УК РФ. Все дело в том, что законодатель как бы не замечает того обстоятельства, что постоянно совершенствующиеся экономические отношения настоятельно требуют изменения уголовного законодательства.
Между тем в экономически развитых странах эту проблему решили уже давно. Так,Уголовный кодекс ФРГ содержит параграф 263(а) о компьютерном мошенничестве, предусматривающий наказание за подобное преступление большим штрафом либо лишением свободы до 5 лет. В США еще в1986 г. был принят «Закон о мошенничестве и злоупотреблениях, связанных с компьютерами». Эти деяния наказываются лишением свободы на срок до10 лет (до 20 лет в случае повторного совершения) и штрафом в размере двукратной суммы извлеченнойвыгоды1.
О проблемах радио-пиратства
Очень редко, но в реальной действительности все еще встречаются случаи так называемого «радио-пиратства». Один из таких случаев был описан в прессе. «Злостного радио-пирата, в течение длительного времени создававшего аварийную ситуацию на авиалиниях вблизи московского аэропорта «Шереметьево»,удалось обезвредить сотрудникам Госсвязьнадзора. Как стало известно, задержанный вредитель при помощи южно-корейского радио-удлинителя, запрещенного к использованию на территории России, смог установить у себя на даче телефон. Он закрепил передающее устройство на крыше маленькой виллы, находящейся неподалеку от международного аэропорта, и направил радиосигнал в сторону городской квартиры. Дачник подключился к своему телефонному номеру в Москве, даже не подозревая, что таким образом подвергает пассажиров и экипажи самолетов аэропорта «Шереметьево» смертельной опасности.
Из-за мощного радио-удлинителя выходили из строя навигационные приборы самолетов, в том числе высотомер. При неисправном высотомере пилоты, к примеру, заходя на посадку,не могли определить, сколько метров отделяет их от земли, когда выпускать шасси, и т.д. Такая ситуация в любой момент могла привести к катастрофе. Кстати, по одной из версий, именно из-за сломанного высотомера погиб в свое время Юрий Гагарин»2.
Вместе с тем в вышеуказанной заметке так и не сказано, по какой же статье Уголовного кодекса РФ должны быть квалифицированы действия радио-пирата. Нам представляется, что в связи с отсутствием в УК РФ специальной статьи на этот счет его действия могли бы быть квалифицированы по ч. 2 ст. 168 УК РФ «Уничтожение или повреждение чужого имущества по неосторожности, совершенное путем неосторожного обращения с огнем или иными источниками повышенной опасности».
Попытаемся это проанализировать:ответственность по ст. 168 УК РФ наступает лишь в том случае, если при этом потерпевшему физическому или юридическому лицу был причинен крупный ущерб (ч. 1 ст. 168 УК РФ). Однако поскольку в указанном случае крупного ущерба не наступило,так же как и тяжких последствий, постольку нет и состава преступления, наказуемого деяния. В данном случае не будет и покушения на преступление, ибо в силу п. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются только умышленные действия (бездействия) того или иного лица,непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. В диспозиции же ч. 1 и ч. 2 ст. 168 УК РФ предусмотрена ответственность только за неосторожные действия. Именно по всем вышеуказанным причинам радио-пират не может быть привлечен к уголовной ответственности по признакам ст. 168 УК РФ, либо по совокупности по ст.30 и ст. 168 УК РФ.
Итак, мы видим, какие сложности должен испытывать следователь, производящий расследование, либо дознаватель, осуществляющий при этом уголовно-правовую квалификацию действий такого радио-пирата. Действия последнего, на наш взгляд, при отсутствии крупного размера ущерба либо тяжких последствий,не образуют состава преступления, потому что в Уголовном кодексе России нет уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за радио-пиратство без отягчающих последствий.
Наш вывод очевиден. Бурно развивающаяся рыночная экономика определенным образом влияет и на появление не известных уголовному законодательству преступлений, таких как фрикерство, хакерство и радио-пиратство. В свою очередь, уголовное законодательство не успевает отслеживать столь стремительное развитие научно-технического прогресса, а тем более оперативно реагировать на проявления и появления новых «видов» и «подвидов»преступлений, особенно в области высоких технологий.
Следовательно, необходимо и целесообразно введение в Уголовный кодекс России новых уголовно-правовых норм об уголовной ответственности за телефонное, компьютерное и радиопиратство. Причем состав преступления не должен зависеть от тяжести последствий, а предусматривать только сам факт пиратства,могущий причинить ущерб любому лицу —физическому или юридическому.
______________
1 См.: Ведомости РФ. 1993. № 32 (ст. 1242); СЗ РФ. 1995. № 30(ст. 2866).
______________
1 Комментарий к Уголовному кодексу РФ. — М.:Институт государства и права. Изд. «Юристъ», 1996. —С. 396—397.
______________
1 Московский комсомолец. — 1998. — 11 сентября.
______________
1 Завидов Б.Д. О мошенничестве и его видоизменениях (модификациях) в уголовном правеРоссии // Экономика и право. — 1998, № 11. — С. 56.
2 Московский комсомолец — 1998. — 9 декабря.
