Главная    Интернет-библиотека    Кадры предприятия    События    Споры, конфликты и альтернативные мотоды их разрешения в США

Споры, конфликты и альтернативные мотоды их разрешения в США

Споры, конфликты и альтернативные мотоды их разрешения в США

Опубликовано в журнале "Кадры предприятия" №1 год - 2004

Сердюк В.А. 

Одна из важнейших целей трансформирования российского государства состоит в построении демократического общества, способного разрешать конфликты в своей среде, не прибегая к грубой силе государства, используя для этого и третейское разбирательство, и примирительные процедуры.

Хорошо известно, что мирное решение любых споров и конфликтов проходит намного быстрее, чем в суде, с меньшими финансовыми издержками и, что немаловажно, позволяет сторонам сохранить доверительные отношения и продолжить деловое сотрудничество. Это заставляет рассказать отечественным предпринимателям об опыте эффективного использования альтернативных способов решения споров и конфликтов в международной практике.

Для начала постараемся понять, что подразумевается под спорами и конфликтами, поскольку без этого выбрать наиболее целесообразный способ разрешения противоречий довольно трудно.

Характер споров и конфликтов в трудовых отношениях связан с поведением человека. Поэтому можно смело констатировать, что они, как правило, возникают по вине человека. Это иногда дает право применять термины "трудовой спор" и "трудовой конфликт", как синонимы. Так, например, сложившееся на практике понятие "трудовой спор" определяется как разногласие, возникшее между работником и работодателем по вопросам, связанным с оплатой и условиями труда, продолжительностью отпуска, наймом на работу и увольнением. Под трудовыми конфликтами имеются в виду разногласия между работодателем и работниками или между работодателем и профсоюзом. Обычно трудовые споры и конфликты затрагивают как вопросы оплаты, так и условия труда.

Общепринятым стало подразделять трудовые споры на коллективные, индивидуальные, экономические и юридические. При возникновении индивидуальных трудовых споров рассматриваются интересы отдельных лиц, а при коллективных - интересы групп.

При экономическом трудовом споре возникают претензии или требования сторон по улучшению своего положения, и исход такого спора зависит как от соотношения сил сторон, так и от выбора способа разрешения конфликта. Юридический трудовой спор может иметь место при нарушении прав, закрепленных в законодательстве, соглашении, в коллективном договоре или в трудовых договорах. Исход юридического конфликта также в большинстве случаев зависит от того, какая процедура избрана для его разрешения.

В любом случае, независимо от типа споров и конфликтов, решить разногласия можно как через суд, так и с помощью альтернативных разбирательств. Рассмотрим процедуры альтернативных способов разрешения споров и конфликтов, основываясь на опыте одной из ведущих стран мира, и постараемся определить, насколько они могут быть приемлемыми для России.

Немного из истории

Формы мирного судебного разбирательства создавала сама жизнь. На протяжении 100-летнего существования Соединенных Штатов Америки любого рода профессиональная деятельность в юридической сфере не была отрегулирована надлежащим образом. После завершения Гражданской войны стали формироваться ассоциации профессиональных адвокатов, что также способствовало преодолению ограничительных мер.

Постепенно для работы в юридической сфере стали привлекаться специалисты, не имеющие юридического образования, то есть активизировалась неавторизованная практика применения закона (Unauthorized Practice of Law). Однако государственная политика защиты профессиональных юристов жестко регламентировала неавторизованную деятельность, рассматривая ее как потенциально рискованную для здоровья, безопасности и роста экономического благосостояния американских граждан.

Неповоротливость же действующей судебной системы активизировала приглашение для разбирательства спорных вопросов нейтралов или посредников, которые способствовали быстрому урегулированию разногласий без излишних судебных проволочек. Однако не все споры могли решаться примирением, и в случае неудачи стороны обращались к традиционному судебному процессу.

Поэтому законодательные нормы продолжали играть важную роль в разрешении споров. Как бы не заканчивались разбирательства с помощью посредников, в конечном итоге, решение о форме соглашения между сторонами должен был принять суд. Исходя из сложившейся ситуации, 23 июня 1947 года в США была создана Федеральная служба (далее - Служба) по посредничеству и примирению (Federal Mediation and Conciliation Service). Созданной Службе был придан статус независимого агентства, а базой для ее формирования стали ранее действующие Служба по примирению Департамента Труда (the Conciliation Service of the Department of Labor) и Государственная Служба примирения (the United States Conciliation Service). Директор Федеральной службы по посредничеству и примирению назначался Президентом США после консультаций с Сенатом и его согласия. Директор лишался права заниматься бизнесом, любого рода профессиональной деятельностью и находиться на любой иной службе. Законом определяются следующие задачи Службы (раздел 203 и § 173 закона):

(а) Урегулирование споров посредством примирения и посредничества. Прямой обязанностью Службы является предотвращение или сведение к минимуму нарушений в сфере любого вида коммерции, в основе которых лежат трудовые споры, оказание помощи спорящим сторонам с урегулированием их посредством примирения и посредничества.


(b) Оказание услуг по посредничеству и примирению в любом трудовом споре, в любой отрасли промышленности, если имеется запрос хотя бы одной из сторон спора или же, если выражено желание решить спор мирным путем. При любом варианте участия Служба должна с уважением относиться к спорящим сторонам и использовать свои лучшие возможности и усилия посредника и примирителя для мирного урегулирования спора.


(c) В случае, если специалистам Службы не удается привести спорящие стороны к мирному соглашению, Директор может предложить сторонам пригласить нейтральных посредников, способных разрешить спор без объявления забастовки, локаутов или же других видов силовых действий. Может быть предложен и вариант тайного голосования, во время которого стороны и представляющие их сотрудники предприятия, учреждения и т.д. могли бы одобрить или же отвергнуть предложение о примирении посредством мирного урегулирования спора. Неудача или отказ сторон согласиться на одну из предлагаемых Директором процедур не должны рассматриваться как нарушение любого из положений действующего Закона о труде.


(d) Избранный спорящими сторонами метод урегулирования должен считаться основной процедурой в соглашении о начале разбирательства сущности спорного вопроса, возникшего на почве неправильного толкования действующего коллективного договора. Для реализации разбирательства Федеральная служба обязана предложить посреднические и примиренческие услуги.


(e) В обязанности Федеральной службы входят также функции по поддержке инициатив производственных советов или комитетов предприятий, направленных на стабилизацию менеджмента производственной деятельности, улучшения условий труда, обеспечение его безопасности, формирование приемлемых взаимосвязей между трудовыми коллективами и менеджерами различных уровней и т.д.

Правовая деятельность посредников в неавторизованном применении закона

Рассмотрим правовую деятельность посредников на примере законодательных норм, принятых в штате Вирджиния по процедурам посредничества и примирения сторон, участвующих в споре или конфликте. К важнейшему из них относится Руководство по посредничеству и неавторизованной практике применения закона (Guidelines on Mediation & the Unauthorized Practice of Law)<1>.

Разработке этого документа способствовал тот факт, что Американская ассоциация адвокатов (The American Bar Association) признала посредничество правовым видом деятельности, в результате чего на юристов, практикующих в этой сфере, стали распространяться нормативные акты о профессиональной ответственности за применение закона. Согласно принятому Руководству, для обеспечения правомочного использования информации, а также для обеспечения правовой оценки позиций, участвующие в споре стороны могут приглашать специалистов по посредничеству. Для контроля над их деятельностью Руководство установило соответствующие нормативы, в рамках которых может протекать неавторизованная практика применения закона на территории штата Вирджиния.

Руководство по посредничеству в штате Вирджиния и практика применения закона

Нормативы Высшего Суда Вирджинии (секция 6, § I Руководства) служат первичным источником для регулирования неавторизованной практики применения закона на всей территории штата, а § 54.1 - 3904 Свода Законов Вирджинии ставит в разряд судебно-наказуемых те случаи, когда посредник не имеет юридического образования.

Характерной особенностью Руководства является то, что предложить посредников может один из судей штата с предоставлением ему направления по принципу ad hoc, т.е. по месту спора. Посреднические услуги могут быть предложены и рядом специальных сервисных организаций или от центров по посредничеству. К тому же Руководство обязало адвокатов и посредников (секция 6, § I (B) взаимодействовать в процессе консультирования сторон.

Начиная с 1993 года в § 8.01 - 576.4 Свода законов штата (Code of Virginia § 8.01 - 576.4) было включено право на свободное разбирательство споров, дающее возможность спорящим сторонам, если они этого пожелают, пользоваться альтернативными процедурами разрешения разногласий. Секция 8.01 - 576.5 по авторизованным судам определила перечень дел, по которым можно проводить совместно со спорящими сторонами сессию для оценки сущности спорного вопроса. Такого рода сессия представляет собой предварительную встречу, ориентированную на то, чтобы нейтральные специалисты помогли спорящим сторонам оценить сущность спорного вопроса и решить, будут ли они добиваться разрешения спора через посредническую процедуру или же продолжать его через судебное разбирательство.

Секция 8.01 - 576.9 описывает ряд этических стандартов, которые не позволяют посреднику создавать угрозу спорящим сторонам или оказывать на них давление в принятии решения о мирном разбирательстве, а также обязывают его быть нейтральным и свободным от участия в конфликте. Руководство (Секция 8.01 - 576.8) устанавливает также приемлемый уровень квалификации посредников, а также требует соблюдения конфиденциальности процедуры разрешения разногласий (Секция 8.01 - 576.10).

Право подписания письменного соглашения о споре отражено в Секции 8.01 - 576.11 Руководства. В случае, если стороны пришли к мирному урегулированию разногласий, соглашение можно реализовать в виде любого письменного варианта контракта. По достижению договоренности о перемирии сторон в соответствии с действующим законом суд обязан подтвердить принятое соглашение судебным постановлением о завершении спора. При отсутствии сертификата или лицензии на авторизованное применение закона у посредника в подготовке соглашения по урегулированию могут участвовать (Секция 8.01 - 576.4 "Составление соглашения о разрешении споров") (drafting agreements) сертифицированные сервисные службы.

Суд полномочен (Секция 8.01 -576.12 Руководства) отменить соглашение по мирному урегулированию спора в случае, если:
соглашение было получено с помощью обмана или принуждения или же нечестным путем;
если в споре фигурирует недвижимость или финансы, и стороны не обеспечили полное раскрытие всех взаимосвязанных со спором параметров и полноту информации;
если в процессе разбирательства имели место случаи пристрастия или неправильного поведения, наносящие ущерб правам одной из сторон.

Под "неправильным поведением" понимается потеря нейтралитета посредника, а именно:
"нейтрал" не обеспечил стороны правовым советом;
в соглашении по урегулированию отсутствуют ссылки на нормативные правовые акты;
стороны не получили консультацию компетентного по правовым вопросам нейтрального специалиста;
стороны не были обеспечены проектом соглашения, прошедшего анализ у независимого консультанта по правовым вопросам до момента его подписания, и этот советник не выразил свой отказ содействовать посредническому процессу.

Стандарты по этике

В Вирджинии гарантированный подбор посредника для мирного урегулирования споров может осуществить Совет по юрисдикции штата. Если посредник сертифицирован, он может получить направление на разбирательство спорного вопроса от суда штата. Для получения сертификата потенциальный специалист по посредничеству должен быть знаком с требованиями Совета по юрисдикции штата, изложенными в Руководстве по тренингу и сертификации проходящих аттестацию посредников (Guidelines for the Training and Certification of Court - Referred Mediators).

Сертификация посредников предусматривает знание стандартов по этике и профессиональной ответственности (Standards of Ethics and Professional Responsibility for Certified Mediators). Базируются они на этических принципах, утвержденных 20 октября 1997 года Советом по юрисдикции.

Примером этих принципов может служить установка о том, что перед началом посреднического процесса (Секция D (2) (a) Стандарта) посредник должен информировать спорящие стороны в письменной форме о том, что:
посредник не имеет права давать правовой совет;
любые аргументы посредника могут оказать воздействие или же касаться законных прав спорящих сторон;
стороны имеют право на поддержку со стороны адвоката;
стороны имеют любой вариант программы урегулирования спора, который могут получить от независимого адвоката до начала посреднического разбирательства.

Посредники (Секция E Стандарта) должны содействовать мирному процессу урегулирования, уважать самоопределение спорящих сторон и не должны препятствовать подготовке соглашения каким-либо иным способом. Посредник (Секция F) может лишь обеспечивать стороны информацией в той области, в которой он квалифицирован по результатам тренингов и практических занятий. Предоставление информации сторонам должно осуществляться способом, который не влияет на авторитет посредника и независимость любой стороны, участвующей в споре. Посредник должен быть беспристрастным (Секция G) и избегать любого движения в направлении одной из спорящих сторон.
При подготовке соглашения (Секция J Стандарта) по урегулированию посредник имеет право предлагать сторонам варианты соглашения, но не рекомендовать какие-либо решения, не подвергая тем самым риску свое беспристрастие или же ставя под сомнение независимость одной из сторон.

Правила профессионализма

25 января 1999 года Высший Суд Вирджинии установил рекомендации Совета адвокатов штата (the Virginia State Bar) по использованию новых этических правил адвокатами в их профессиональной деятельности (Virginia Rules of Professional Conduct). Начиная с 1 января 2000 года, был введен в действие Закон (Virginia Code of Professional Responsibility), в котором определены требования к профессиональной ответственности посредников в процессе урегулирования споров.

Главным руководством по регулированию процедуры альтернативного урегулирования споров можно считать Правило 2.10. Наряду с остальными, оно считает посредника в споре третьей нейтральной стороной, не имеющей права представлять интересы любой из спорящих сторон и запрещающей вмешиваться в спор. Эта третья нейтральная сторона не имеет права предлагать любой из сторон какой-либо правовой совет, а может всего лишь дать свою оценку тех или иных событий спорного процесса. Правило 2.11 определяет посредничество, как тип процедуры по альтернативному разрешению споров. Это позволяет сертифицированному посреднику обеспечить стороны правовой информацией и предложить свою оценку существа спора, разъяснить силу или слабость позиции каждой из сторон, охарактеризовать затратную сторону альтернативного посреднического процесса и информировать стороны о барьерах, стоящих на пути к соглашению.

Процедура посредничества

Посредничество на его начальной фазе представляет собой серию совместных встреч либо проведение раздельных приватных встреч с представителями каждой из сторон. Однако до начала совместной сессии посредник должен тщательно изучить данные, касающиеся разногласий в споре сторон, проанализировать предысторию предшествующих событий, выяснить все обстоятельства, которые привели стороны к спору, скомплектовать собранные материалы.

В этих встречах посредник устанавливает контакты со сторонами и предоставляет им исчерпывающую информацию о вариантах организации совместной сессии. В приватных встречах с каждой из сторон посредник должен помочь им определить прочность или слабость позиции в споре, а также на имеющемся опыте дать пояснение того конечного результата, к которому может прийти сторона в случае отказа от мирного урегулирования. При этом не должно возникать сомнений в нейтралитете посредника.

Во время совместной сессии стороны в присутствии посредника обсуждают разногласия, защищают свою позицию и выслушивают аргументацию другой стороны. Посредник не имеет права на изложение собственного решения, а может лишь предлагать возможные варианты примирения. Стороны сами выбирают приемлемый вариант и предлагают его в качестве окончательного решения до начала разбирательства.

В зависимости от складывающейся ситуации, посредник должен использовать особые подходы, стратегию и тактику, базирующиеся на познаниях в области человеческих отношений, а также на таких параметрах, как честность, вежливость, тактичность, уверенность в себе, уравновешенность и терпеливость. Это в значительной мере будет способствовать определению позиций сторон, участвующих в споре. Дар убеждения, хорошее владение устной речью, легкость в выражении мыслей и умение общаться на понятном для спорящих сторон языке являются особо важными параметрами в деятельности посредника при урегулировании разногласий. Немаловажными в примиренческом процессе могут быть такие личные качества, как дружелюбие, чувство юмора для снятия напряжения во время дискуссий, быстрота реакции при оценке сущности спора.

Личное влияние посредника на стороны, участвующие в споре, базируется на простоте его утверждений, советах, уговорах, детальной мотивировке, аргументации фактов. Успех работы посредника зависит и от его способности завоевать авторитет и доверие, создать у спорящих сторон убеждение в своей порядочности, независимости и беспристрастности.

Сессия с участием сторон должна проходить в атмосфере откровенности, доверительности, конфиденциальности. Поскольку в ряде случаев дискуссия может привести к обострению спора, задача посредника состоит в недопущении чрезмерного накала страстей, проявления грубости, снятия возникающего напряжения. В процессе проведения совместной сессии посредник выявляет сущность разногласий и предоставляет сторонам возможность сформулировать свои позиции и принять решение о необходимости мирного разбирательства с принятием в последующем решения о подготовке и подписании соглашения о мирном урегулировании спора.

Сразу после того, как стороны вошли в посреднический процесс, у них могут возникнуть вопросы относительно их законных прав и законной ответственности. Они могут просить посредника оказать помощь в оценке или же в разъяснении их правовой позиции. У посредника также могут возникнуть вопросы относительно необходимости направления спора в русло традиционной судебной процедуры. Поэтому своевременное обеспечение сторон правовой информацией о действующем законодательстве, а также предоставление достоверной информации о стоимости посреднического и судебного процессов будет способствовать выбору сторонами типа процедурного разбирательства в разрешении спора. После принятия сторонами положительного решения посредник может предложить свою кандидатуру для последующего разбирательства или же предоставить сторонам возможность самостоятельно выбрать соответствующего специалиста.

Диапазон правовой активности посредника в процессе разбирательства зависит от трактовки им юрисдикции действующего закона. Практика правовой деятельности показывает, что наиболее общими категориями могут быть:
правовое применение закона по установленным фактам;
составление и подписание соглашения по урегулированию спора, которое должно рассматриваться в качестве правового инструмента.

Имеющиеся разногласия по правовой деятельности посредника сводятся в большинстве случаев к тому, что, в конечном счете, он может быть заинтересован в применении действующего закона. Стороны же, участвующие в споре, могут быть оскорблены тем, что не имеющий юридического образования посредник предоставил им недостоверную в юридическом плане информацию. Разногласия могут возникнуть и по правомочности неавторизованных посредников в разбирательстве существа спорного вопроса, поскольку здесь должны применяться лишь правовые принципы оценки ситуации. Исходя из того, что "правовой совет" может иметь узкую конструктивную основу в процессе разбирательства, спорящим сторонам может быть предложен как неавторизованный посредник, так и персона, имеющая юридический статус. Поэтому рассмотрим эффективность присутствия такой персоны в посредническом процессе более детально.

Эффективность адвоката в посредническом процессе

Любого рода дискуссии о роли адвокатуры в посредничестве должны начинаться с понимания фундаментального противостояния, которое существует между этими двумя подходами в судебном процессе. "Посредничество", с одной стороны, является ускоряющим средством в судебном процессе, предполагающим переговоры, умиротворение сторон и компромисс между спорящими сторонами, которые стали враждебными, поскольку между ними существуют разногласия или спорные вопросы.

А с другой стороны, адвокатура базируется на понятии обязательного "выигрыша" в борьбе убеждений между противниками, что является явным антитезисом разрешения через компромисс и урегулирование. Это противостояние может стать и позитивной силой в оценке фазы посреднического процесса между сторонами, и быть фактором, инициирующим использование эффективной методологии посреднического процесса, которая позволит фокусировать внимание на ключевых вопросах, возникающих в процессе конструктивного диалога, принося тем самым реалистическое ожидание за столом переговоров.

В принципе адвокат, наряду с правовым осознанием сущности спора и правовым использованием технологии разбирательства может создать эффективный инструмент для последующего его использования посредником в переговорном процессе. В конечном итоге это должно увеличить шансы на мирное урегулирование спора. Слабо же подготовленный или чрезмерно агрессивный в своей деятельности адвокат может оказать деструктивное воздействие на посреднический процесс и свести тем самым к минимуму возможности посредника в достижении успеха.

В процессе проведения совместной сессии, которая обычно имеет место до начала официального разбирательства, спорящие стороны и посредник рассматривают вопросы риска сторон в споре, затратные факторы и проводят денежную оценку предполагаемых потерь, которые понесут стороны в случае отказа от мирного урегулирования конфликта.

Посредник здесь использует свой опыт и мастерство для оказания помощи спорящим сторонам в определении их реальной позиции, требований к противной стороне. Адвокат в этом случае может играть важную роль в установлении мирного и конструктивного хода разбирательства причин спора и может служить для посредника источником правовых советов при проведении им оценки силы или слабости позиций каждой из спорящих сторон. Эффективный адвокат способен помочь сторонам выявить реальные ожидания как в позиционном, так и в денежном плане, осмыслить целесообразность принятия мирного соглашения.

Следование таким критериям, как ответственность, обязательство, исполнительность и гарантии, должно лежать в основе языка адвоката, что в немалой степени может способствовать достижению урегулирования спора мирным путем. Адвокат должен разработать правовую и фактуальную (основанную на фактах) логику ведения переговоров, вне зависимости от требования сторон. Это позволит целенаправленно адресовать ключевые "жесткие" вопросы в споре сторон и вооружить посредника выразительным фактическим правовым анализом, который он может использовать для выработки пунктов урегулирования в процессе приватных встреч с каждой из спорящих сторон.

Искусный и конструктивный адвокат может также внести ряд правовых пунктов в повестку урегулирования между сторонами и рекомендовать посреднику предложить спорящим сторонам достигнуть компромисса мирным урегулированием спора.

Роль адвоката в посредническом процессе можно считать эффективной в том случае, если она будет содействовать процессу мирного урегулирования спора. Для достижения этого он должен повышать осведомленность спорящих сторон в той выгоде, которую они получат в случае мирного решения спора, а также их уведомления о величине риска и затрат, вытекающих в случае наступления тупиковой ситуации, т.е. неудачи в достижении урегулирования мирным путем. К числу характеристик, которые могут являться основой для успешной работы адвоката в посредническом процессе, можно отнести: подготовленность к посредническому процессу; доверие сторон, участвующих в споре; убедительность в своих доводах; рассудительность при анализе спорной ситуации и способность примирить спорящие стороны и довести их до подписания соглашения по мирному урегулированию разногласий.

Столь серьезное отношение в зарубежных странах к такому альтернативному варианту решения споров и конфликтов, как посредничество, можно объяснить весьма просто. Любая забастовка или локаут в результате противостояния сторон нанесет государству куда больший ущерб, нежели содержание федерального органа по мирному решению разногласий. Сопротивление посредничеству со стороны юридических инстанций также объясняется нежеланием отказаться от значимого участка деятельности, который обеспечивает им занятость и приносит существенный доход. Однако жизнь берет свое, поскольку простота и скорость решения спора нейтральным посредником начинает преобладать над судебной процедурой с ее многочисленными отрицательными характеристиками.

Также по этой теме: