Главная    Интернет-библиотека    Бухучет и налоги    Новый трудовой кодекс РФ    Заемный труд и фрилансеры: новые правила ТК РФ

Заемный труд и фрилансеры: новые правила ТК РФ

18.06.2014

Заемный труд и фрилансеры: новые правила ТК РФ

Сафарова Елена,
юрист, консультант в области права, налогообложения
и управления бизнесом, автор книг, профессиональный лектор

С 1 января 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ (далее ФЗ № 421-ФЗ), который внес в ТК РФ изменения, касающиеся заемного труда и сотрудничества организаций с физическим лицами по гражданско-правовым договорам. То есть сотрудничества с фрилансерами.

Виды взаимодействия
Любая организация, осуществляя свои бизнес-функции, должна использовать чей-либо труд, а именно:
– собственных сотрудников;
– физических лиц, работающих по гражданско-правовым договорам (фрилансеров);
– сотрудников других организаций, с которыми у заказчика заключен гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг и т. д.).

Обратите внимание!
В последнее время в прессе часто поднимается вопрос о так называемом «лизинге персонала». Необходимо отметить, что такая правовая конструкция с точки зрения действующего законодательства не может существовать, так как применение лизинга возможно только к неодушевленным предметам (ст. 665 ГК РФ). По этой причине договора между рекрутинговыми агентствами и заказчиками заключаются на выполнение определенных работ (оказание услуг) силами исполнителя, а не на предоставление персонала, связанного с исполнителем трудовыми договорами, в пользование заказчику.

Если организация использует труд своих сотрудников, то отношения между ними регулируются ТК РФ и другими федеральными законами, регламентирующими трудовые отношения. Если речь шла не о работниках организации, то применять следовало ГК РФ. Периодически налоговые органы пытались оспорить правомочность заключения гражданско-правовых договоров с физическими лицами и договоров, касающихся заемного труда (аутсорсинг, аутстаффинг), опираясь на экономическую неоправданность (в основном с точки зрения фискальных отношений) таких правовых и бизнес-конструкций. ТК РФ до вступления в силу ФЗ № 421-ФЗ возможность признания гражданско-правовых отношений трудовыми не предусматривал.

Фрилансеры
Фрилансером принято признавать физическое лицо, которое выполняет работу без заключения долговременного договора с работодателем (или работает по гражданско-правовому договору, что на практике случается чаще). То есть отличительной особенностью фрилансеров является то, что их нанимают только для выполнения определенного перечня работ (оказания услуг). Также фрилансерами считаются физические лица, приглашенные для осуществления работ (оказания услуг) в ходе выполнения договора аутстаффинга, так как, будучи вне постоянного штата какой-либо организации, фрилансер может одновременно выполнять заказы для разных клиентов. Но необходимо отметить, что такое утверждение спорно.

Это интересно!
Понятие «фрилансер» впервые было использовано Вальтером Скоттом в романе «Айвенго» для описания «средневекового наемного воина».

Если организация заключает договор с физическим лицом – фрилансером (не являющимся индивидуальным предпринимателем (далее – ИП)), то она является по отношению к нему налоговым агентом по НДФЛ (ст. 207 НК РФ), а также обязана уплачивать за него страховые взносы (ст. 7 ФЗ № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» (далее – ФЗ № 212-ФЗ)). То есть фактических налоговых выгод не имеет.

Если сотрудничество с фрилансером основано на договоре аутстаффинга, то «зарплатные» платежи, в том числе НДФЛ и страховые взносы, являются «проблемой» компании-исполнителя, так как компания-заказчик проплачивает только его вознаграждение, которое должно учитывать оплату труда привлеченных к выполнению договора работников (физических лиц).

Если фрилансер является ИП, то в зависимости от того, на какой системе налогообложения он находится, налоги и страховые взносы уплачивает самостоятельно. Взаимоотношения между компаниейзаказчиком и фрилансером-ИП аналогичны взаимоотношениям с компанией-исполнителем по договору аутстаффинга – это отношения с контрагентами, а не с работниками и даже не с физическими лицами по гражданско-правовым договорам.

Заемный труд
Заемный труд можно определить как использование организацией-заказчиком трудовых ресурсов, не состоящих с ней в трудовых отношениях. В нашей стране эта бизнес-конструкция на практике используется, в основном, в двух вариантах:
– аутстаффинг – это:
 1) в случае холдингов: услуга по выведению персонала компании за штат с последующим привлечением на основании гражданско-правового договора (договора аутстаффинга);
 2) в остальных случаях: привлечение для выполнения работ (оказания услуг) работников  компании-аутстаффера (в основном речь идет о рекрутинговых агентствах);

– аутсорсинг – это передача какой-либо функции компании внешнему провайдеру, обладающему необходимым персоналом для ее выполнения.

С точки зрения налогообложения ситуация обстоит следующим образом. И в случае договора аутстаффинга, и в случае аутсорсинга компания заказчик уплачивает вознаграждение компании исполнителю. «Зарплатные» платежи, включая налоги и взносы, ее не касаются.

Уже несколько лет в нашей стране заемный труд пытаются запретить. В частности, речь идет о проекте Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами) (внесен депутатами Государственной Думы ФС РФ А. К. Исаевым, М. В. Тарасенко, В. Я. Комиссаровым, Ю. А. Песковской, М. Л. Шаккумом, И. А. Яровой). На сегодняшний день этот законопроект принят Государственной Думой РФ во втором чтении. Вероятно, следует предположить, что изменения, внесенные в ТК РФ ФЗ № 421-ФЗ, являются подготовкой к принятию именно этого законопроекта. Впрочем, через процедуру запрета заемного труда в свое время прошли практически все развитые страны. Например, в США борьба с этой бизнес-конструкцией шла около 30 лет, а на сегодняшний день в сфере заемного труда в этой стране занято около 10% работающего населения (по некоторым источникам – до 25%).

ФЗ № 421-ФЗ
Изменение 1: Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ или другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, то к ним применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Обратите внимание, что в предыдущей редакции этой нормы закона речь шла о том, что гражданско-правовые отношения должны быть судом признаны трудовыми. Теперь трактовка «субъектов», которые могут изменить правовой характер отношений между организацией и физическим лицом, стала шире.

Вероятно, следует предположить, что это могут сделать: трудовые инспекции (путем вынесения предписания об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ), суд (по иску одной из сторон гражданско-правового договора, трудовой инспекции, налогового органа), налоговый орган (путем обращения в суд), стороны гражданско-правового договора по взаимному соглашению. При признании гражданско-правовых отношений трудовыми необходимо также  руководствоваться правилами новой ст. 19.1 ТК РФ, которая будет рассмотрена ниже.

Изменение 2: Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).

Таким образом, если с физическим лицом (организацией – аутстафинг, аутсорсинг) заключен гражданско-правовой договор, но при этом это лицо (работники компании-исполнителя):
– выполняют правила трудового распорядка компании-заказчика;
– получают вознаграждение в те же дни, что и сотрудники заработную плату;
– имеют постоянное рабочее место;
– учитываются в графике отпусков;
– получают премии наряду со штатными сотрудниками;
– имеют иные права и несут обязанности, характерные для трудовых отношений – такие отношения могут быть признаны трудовыми, в силу наличия в них большого количества признаков последних.

Обратите внимание, что ранее такой нормы в ТК РФ не было, и в настоящий момент ее конституционность можно считать спорной, так как она противоречит ст. 37 Конституции РФ, которая устанавливает свободу труда. То есть, с точки зрения Основного закона, только стороны договора могут решать, являются их отношения гражданско-правовыми или трудовыми.

Изменение 3: В соответствии с этим изменением одним из оснований возникновения трудовых отношений теперь является признание отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

Изменение 4: Гражданско-правовые отношения могут быть признаны трудовыми:
– организацией-заказчиком на основании письменного заявления физического лица – исполнителя и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного  инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ;
– судом в случае, если физическое лицо – исполнитель обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным трудовой инспекцией, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Если признание гражданско-правовых отношений трудовыми осуществляется уже после их расторжения, то они могут быть признаны таковыми только судом.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Если гражданско-правовые отношения были признаны трудовыми, то срок трудового договора начинает течь со дня фактического допущения физического лица – исполнителя к исполнению предусмотренных договором обязанностей.

Обратите внимание!
Из изменений, внесенных в ТК РФ ФЗ № 421-ФЗ, не ясно, могут быть признаны трудовыми только гражданско-правовые отношения с физическим лицом, или это касается отношений с компаниями – аутсорсерами (аутстафферами) и исполнителями – ИП. По этой причине, исходя из худшего, необходимо отметить, что в случае, если переквалификация договора касается физического лица, то особенных налоговых последствий не возникает, так как заказчик и так уплачивал за него НДФЛ и страховые взносы.

В случае, если переквалификация касается ИП или компании-аутсорсера (аутстаффера), то заказчик по договору должен уплатить страховые взносы за весь период «существования» трудовых отношений, а также выполнить свои обязанности как налоговый агент по НДФЛ. Каким образом компания-исполнитель или ИП смогут вернуть уплаченные ими налоги и страховые взносы, пока не ясно.

Что посоветовать налогоплательщикам
Для того чтобы гражданско-правовой договор не был признан трудовым, необходимо при его заключении опираться на следующие правила:
– физическое лицо должно заключать гражданско-право вой договор по доброй воле, чтобы впоследствии, в случае возникновения спора, Вы могли опереться на ст. 37 Конституции РФ. Дело в том, что

Основной закон впрямую запрещает принуждать физических лиц к заключению трудовых договоров;
– не стоит составлять гражданско-правовой договор по аналогии с трудовым, требуя соблюдения трудового распорядка, графика отпусков и своих локальных документов;
– не следует привлекать физических лиц, трудящихся по гражданско-правовым договорам, к дисциплинарной ответственности, а также поощрять премиями за достижения в труде;
– «не Ваши» работники, а также фрилансеры, не могут значиться в штатном расписании, графике отпусков, а также на них не могут быть составлены должностные инструкции;
– физическое лицо, работающее по гражданско-правовому договору, нельзя отправить в командировку.

Подводя итог, необходимо сказать что для того, чтобы сохранить ту бизнес-конструкцию, которую Вы себе избрали (с использованием заемного труда, труда фрилансеров и т. д.), необходимо отказаться от использования любых норм ТК РФ, а в построении таких взаимоотношений руководствоваться ГК РФ.

Кроме того, заключать гражданско-правовые договора лучше с организациями-исполнителями и ИП, чем с физическими лицами, так как шансов на признание отношений с контрагентами-юрлицами или ИП трудовыми существенно меньше.

Также по этой теме: