Опубликовано в журнале "Советник юриста" №3 год - 2013
Канцер Ю.А.,
юрист юридической фирмы
Princeps Consulting Group,
г. Волгоград, аспирантРАНХиГС
Вендинг (англ. Vending, от англ. to vend – торговать (через автоматы)) – продажа товаров и услуг с помощью автоматизированных систем (торговых автоматов). Вендинг получил широкое распространение в мире, как удобный и не очень требовательный способ вести торговлю или оказывать услуги (1).
В 1990-е гг. в России появилось много новых явлений, в том числе специализированные торговые аппараты. В то же время в США, Канаде, Японии торговые автоматы стали совершенно привычным и даже обыденным явлением. У нас же – наоборот: появление новой серии автоматов вызывает радость у населения, что сулит высокие прибыли вендинг-бизнесменам. Вместе с тем нового в вендинге (в том числе в сфере правового регулирования) будет еще очень много.
В настоящее время можно встретить следующие разновидности вендинговых аппаратов (наименования их могут быть различными):
– снековые автоматы;
– кофейные автоматы;
– торговые автоматы газированной воды, соков;
– торговые автоматы кислородного коктейля;
– торговые автоматы по продаже непродовольственных товаров;
– торговые автоматы игрушек;
– торговые автоматы по продаже бахил;
– торговые автоматы по продаже услуг (печать фотографий, чистка обуви);
– платежные терминалы.
Действующие нормативные акты практически не используют термин «вендинг». Исключением является приказ Минпромторга России от 31 марта 2011 г. № 422 «Об утверждении Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 годы и период до 2020 года», в тексте которого содержится такая информация: «Кроме этого Россия также отличается недостаточным развитием
(1) [Электронный ресурс]. Режим доступа: ru.wikipedia.org/wiki/%D0%92%D0%B5%D0%BD%D0%B4%D0%B8%D0%BD%D0%B3
дистанционной торговли. Например, доля продаж через Интернет в 2008 г. в России была в 2,4 раза ниже, чем в США, где она составила 3,3% оборота розничной торговли. Лидером в доле продаж через вендинговые автоматы является Япония, где этот показатель равен 2,9%, например, в США этот показатель равен всего 0,4%, а в России – 0,07% оборота розничной торговли в 2007 г. Продажи через каталоги, телемагазины, продажи на дому составляют, как правило, лишь небольшие проценты от оборота розничной торговли. В Германии, например, на эти каналы приходится 3,6% продаж, в США – 3,4%, в России – 1,3%».
Также в упомянутом нормативном акте сделан важный вывод: «Таким образом, из анализа текущего состояния сектора торговли в Российской Федерации можно заключить, что существуют значительные возможности для дальнейшего роста и развития торговой отрасли. Эти возможности связаны в первую очередь с увеличением общего количества торговых площадей, увеличением доли современных форматов, увеличением консолидации отрасли, увеличением конкуренции между торговыми компаниями, развитием малого и среднего бизнеса, развитием кооперации и дистанционной торговли».
Очевидными преимуществами вендинговых аппаратов являются:
– быстрота в предоставлении нужного товара;
– отсутствие необходимости в привлечении продавца-человека;
– небольшая арендуемая площадь для установки аппарата.
Мы являемся очевидцами нового перспективного вида бизнеса – вендингбизнеса. Он принес большие прибыли его начинателям, стабильно высокие прибыли большинству из продолжателей.
Некоторые представители данного направления с уверенностью утверждают: будущая торговля – торговля через автоматы. В Японии, США и ряде других стран каждая пятая покупка совершается через торговые автоматы. Торговые автоматы в развитых странах приносят их владельцам миллиардные прибыли. Общий мировой оборот через торговые автоматы составляет десятки и сотни миллиардов долларов.
Каждый день в мире появляются тысячи новых торговых автоматов. Все, что может продавать человек, может продавать и машина. Кроме того, в отличие от обычного продавца торговые автоматы одинаково «вежливы» со всеми. Автоматы не «болеют», не отдыхают, другими словами, работают 24 часа в сутки. Торговые автоматы ежеминутно обслуживают многих и многих покупателей по всему миру.
В России также с каждым днем становится все больше разнообразных торговых автоматов, с каждым днем растут продажи через них. Конечно, наша страна развивается в этой сфере несколько медленнее, чем зарубежные государства, но в этом и заключается перспектива данного бизнеса: постоянное развитие, постоянная работа, постоянная прибыль.
Однако, как в любой иной сфере бизнеса, требуется надлежащая правовая основа регулирования отношений. В этом направлении наше законодательство не успевает.
По сути, нам хорошо известно, что предметом продажи через торговый автомат могут быть напитки (как в разлив, так и в банках или бутылках), алкогольные и безалкогольные. В 1970–1980-е гг. автоматы по продаже вина, пива стояли во многих городах СССР.
Самые известные в нашей стране – это автоматы по продаже газировки с сиропом и без. Были автоматы и по продаже газет.
Время идет, развиваются и создаются новые вендинг-машины, их становится все больше и больше.
В настоящее время самое большое количество автоматов на душу населения установлено в Японии, вторая страна – Германия. В количественном выражении первое место занимает также Япония, и за ней следуют США.
На 20–25 человек населения названных стран приходится один торговый автомат. Общее количество автоматов перевалило в США и Японии за 5 млн вендингмашин в каждой.
В вендинг-бизнесе по всему миру заняты многие тысячи компаний и предпринимателей. По некоторым оценкам, в Западной Европе насчитывается несколько тысяч компаний (только в Германии более 800 фирм), работающих в сфере вендингбизнеса: от производства автоматов до их расстановки и обслуживания.
В современный вендинг-бизнес вовлечены фактически все мировые гигантыпроизводители (Coca-Cola и Pepsi Cola, Samsung и Siemens и др.). Они стремятся, во-первых, разместить свою рекламу на торговых автоматах, во-вторых, адаптировать свою продукцию для автоматной торговли и даже наладить производство собственных вендинг-машин. Необходимо констатировать, что определенные сферы вендингбизнеса за рубежом «поделены» именно между компаниями-гигантами. В США в 1990-е гг. шла «война» между производителями Coca-Cola и Pepsi-Cola – одним из полей маркетинговых сражений стали обычные школы, в которых компаниигиганты стремились установить вендинг-машины со своей продукцией.
Деятельность в сфере вендинг-индустрии может заключаться (по отдельности или в совокупности):
– в расстановке автоматов предпринимателями;
– в поставке наполнителя для автоматов;
– в ремонте оборудования;
– в оказании услуг по развитию бизнеса и пр.
Итак, суть вендинг-бизнеса – построение сети торговых автоматов. Зачастую вендинг-оператор максимально сочетает все сопутствующие элементы вендинга: осуществляет ремонт оборудования (через собственный сервисный центр), занимается расстановкой торговых автоматов посредством своих работников (или самостоятельно).
Часто возникают спорные моменты при изначальном установлении торговых аппаратов, особенно на территории образовательных учреждений.
В школах, сузах, вузах важно уделять внимание организации питания, в том числе с помощью вендинговых аппаратов по продаже кофе, чая и продуктов питания. Поскольку возраст обучающихся и студентов преимущественно составляет 7–22 года, для поддержания состояния их здоровья важно многоразовое и в то же время кратковременное питание в течение дня, не все студенты успевают за время перерыва посетить места общественного питания. Кроме того, существующие столовые в учреждениях не имеют достаточной пропускной способности, для того чтобы обеспечить обслуживание всех студентов.
Данная проблема разрешается путем установки в помещениях образовательных учреждений вендинговых аппаратов, оказывающих студентам услуги общественного питания.
Немаловажным преимуществом использования торговых машин является отсутствие строгой необходимости применять контрольно-кассовую технику.
В силу п. 3 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности, в том числе разносной мелкорозничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами (за исключением технически сложных товаров и продовольственных товаров, требующих определенных условий хранения и продажи) с ручных тележек, корзин, лотков (в том числе защищенных от атмосферных осадков каркасами, обтянутыми полиэтиленовой пленкой, парусиной, брезентом).
Вместе с тем ГОСТ Р 51303-99 установлены термины, отражающие систему понятий в области внутренней торговли.
Разносной торговлей является торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем на дому, в учреждениях, организациях, на предприятиях, транспорте или на улице.
К видам розничной торговли относятся мелкорозничная (торговая) сеть, осуществляющая розничную торговлю через павильоны, киоски, палатки, а также передвижные средства развозной и разносной торговли.
Из примечания к вышеуказанному видно, что к передвижным средствам развозной и разносной торговли относятся торговые автоматы, автолавки, автомагазины, тележки, лотки, корзины и иные специальные приспособления.
Таким образом, в применении контрольно-кассовой техники в сфере вендинговой торговли нет необходимости.
По конкретному делу арбитражный суд даже сделал запрос в специализированную организацию и отметил, что согласно справке Национальной ассоциации автоматизированной торговли конструкция и комплектация торгового автомата Kikko не предоставляют возможности встраивания ККМ в торговый аппарат (постановление ФАС Московского округа от 08.11.2007 № КА-А40/11565-07 по делу № А40-20548/07-17-157).
Итак, существует три способа юридического оформления отношений для установки и обслуживания вендинг-аппаратов (далее – вендинговый оператор):
1) договор аренды;
2) договор размещения;
3) договор возмездного оказания услуг/договор безвозмездного оказания услуг.
Договор аренды долгое время использовался при регулировании подобного рода отношений. В настоящее время такой договор является нежелательным для установления отношений с контрагентами в силу следующего.
Для аренды важно определить конкретный предмет договора. Того требует п. 3 ст. 607 ГК РФ, в котором содержится требование об указании данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. Принимая во внимание тот факт, что площадь торгового автомата не является большой (как правило, менее 1 кв. м), вендинговая машина располагается в неизолированном помещении (со стенами), местонахождение аппарата может меняться, следовательно, определить часть сдаваемого в аренду помещения часто не представляется возможным, что влечет последствия о признании договора незаключенным. Подобные выводы делают суды при рассмотрении соответствующих споров (постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2009 по делу № А60-40089/2008-С4; постановление ФАС ВосточноСибирского округа от 25.03.2010 по делу № А33-14855/2009).
Недостатками договора аренды также являются: излишние налоговые издержки; необходимость государственной регистрации договора, заключенного сроком от 1 года и более; необходимость получения согласия собственника имущества. Это влечет ненужные временные затраты и бумажную волокиту.
Договор размещения. Данный вид договора не предусмотрен действующим законодательством, что не исключает возможность его заключения и использования в силу ст. 421 ГК РФ. Договор размещения широко используется в сфере рекламной индустрии. Так, по таким договорам размещаются рекламные стенды, плакаты, вывески и т. д., что имеет определенную степень сходства с вендинговыми аппаратами.
Вместе с тем недостатками оформления между сторонами договора размещения могут служить следующие особенности.
Данный договор могут не понять государственные органы, осуществляющие контроль над деятельностью учебного заведения.
Правовая конструкция договора размещения весьма уязвима. Это связано с тем, что действующее гражданское законодательство не содержит договора размещения (договора на размещение). Таким образом, многие спорные моменты в договоре могут остаться неурегулированными, а в случае конфликта разрешить их, опираясь лишь на общие положения об обязательствах и договорах, а также на условия самого договора, весьма непросто.
Договор размещения в силу специфики отношений по временному пользованию имуществом, а также неудачных договорных формулировок может быть квалифицирован (в случае судебного разбирательства) как договор аренды и признан недействительным в связи с неопределенностью объекта аренды. Показателен пример из судебной практики (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.12.2009 по делу № КГ-А40/12815-09).
Договор возмездного оказания услуг/договор безвозмездного оказания услуг.
Единственно правильным договором и надежной правовой конструкцией, используемой сторонами в рассматриваемых правоотношениях, по нашему мнению, является договор возмездного оказания услуг, лаконичное правовое регулирование которого установлено в гл. 39 ГК РФ, либо договор безвозмездного оказания услуг.
Таким договором устанавливается обязательство по возмездному оказанию услуг по размещению торговых аппаратов в целях обеспечения преподавателей и студентов напитками и продуктами питания либо обязательство по безвозмездному оказанию такого рода услуг с компенсацией учебному заведению издержек, связанных с нахождением торгового аппарата на его территории. Важно, что таким договором предусматривается, что площадь, занимаемая торговыми автоматами, точно не определена и местонахождение автоматов может изменяться (в договоре оговорены только здание и этаж), а условий, позволяющих идентифицировать передаваемые помещения, договор не содержит; передача контрагенту объектов недвижимого имущества не производится, и имущество из владения и пользования не выбывает; торговые автоматы устанавливаются на территории и в интересах заказчика.
В подтверждение разумности и соответствия такой правовой точки зрения действующему законодательству приводим судебную практику: по договорам безвозмездного оказания услуг:
– постановление ФАС Поволжского округа от 3 декабря 2010 г. по делу № А72-19976/2009;
– постановление ФАС Поволжского округа от 6 октября 2010 г. по делу № А72-19838/2009);
по договорам возмездного оказания услуг:
– постановление ФАС Уральского округа от 21 июля 2009 г. № Ф09-5003/09-С5.
Для установки торгового автомата на чужой торговой площади владельцы торговых автоматов вступают в договорные отношения с собственниками (или арендаторами) такой площади. Предлагаемые выше типы договоров применялись на практике в ряде компаний, занимающихся бизнесом с торговыми автоматами.
Специалисты в вендинговом бизнесе считают необходимым обратить внимание при заключении договоров на следующие обстоятельства:
– есть смысл максимально детализировать договор: указать достаточные данные, позволяющие точно установить оборудование;
– следует отметить последовательные действия сторон: детализировать права и обязанности; указать на моменты перехода прав на передаваемое имущество (как и перехода рисков, связанных с его эксплуатацией);
– необходимо учитывать: кто из сторон несет ответственность за сохранность торговых автоматов. Возможно, предусмотреть страхование оборудования, а также указать на меры ответственности за утрату (порчу) оборудования;
– в случае если договор заключается с иностранным хозяйствующим субъектом, обязательно следует установить применимое право и место рассмотрения споров в случае их возникновения;
– также имеет смысл указать на основания для расторжения договора, последствия такого расторжения;
– при исполнении соглашений обязательным является подписание актов приемки-передачи (подписи уполномоченных лиц и печати).
Далее приведены следующие примерные договоры, которые могут использоваться в вендинговом бизнесе(1):
– договор купли-продажи торговых автоматов (вы покупатель или продавец торговых автоматов);
– договор поставки торговых автоматов (договор для поставщика (продавца) и покупателя наполнителя для торговых автоматов);
– договор поставки торговых автоматов и поставки наполнителя (соглашение об одновременной поставке торговых атвоматов (комплектующих) и наполнителя к ним);
– договор аренды торговых автоматов (сдача (взятие) в аренду торгового автомата);
– договор аренды сети торговых автоматов (аренда сети торговых автоматов на практике возникает в ситуации, когда у предпринимателя нет возможности сделать большие денежные вложения. В то же время целью аренды сети торговых автоматов может являться не только извлечение прибыли, но и возможность использования сети для продвижения какого-либо продукта (проведение рекламных кампаний);
(1) [Электронный ресурс]. Режим доступа:e-vending.ru/ru/vending_forms/
– договор аренды площади под торговый автомат (аренда квадратных метров площади под торговый автомат в торговой точке (торговом центре);
– договор комиссии (комиссия выплачивается торговой точке за предоставление места под торговый автомат. Договор комиссии – договор возмездного оказания услуг, где сумма выплаты торговой точке зависит от выручки);
– договор на установку и обслуживание торгового автомата (договор сервиса);
– договор поставки наполнителя (с предоставлением торгового автомата в пользование; поставкой наполнителя как бы «прикрываются» передача автомата и его использование);
– договор о размещении рекламы на торговых автоматах (перспективное направление использования поверхности торговых автоматов);
– договор купли-продажи сети торговых автоматов (покупка сети торговых автоматов – очень молодой вид договорных правоотношений, имеющий уже солидную практику за рубежом);
– агентский договор на построение сети торговых автоматов (новое направление бизнеса, новая профессия – локатор и новая форма договорных отношений).
С момента установки автоматов и начала продаж вендинговый оператор вступает в новые правовые отношения – это купля-продажа. Смысл сводится к тому, что вендинг-оператор (предприниматель или компания) посредством торгового автомата осуществляет продажу продукта покупателю (потребителю), т. е. идет розничная торговля.
Кроме общих положений гражданского законодательства о купле-продаже на такие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.
Предприниматель должен знать права потребителей (покупателей) и делать все, чтобы не нарушать букву закона и уважать права потребителя. Ведь настоящий клиент-потребитель может в будущем быть стороной в суде.
Продажа товаров с использованием автоматов регулируется прежде всего ст. 498 Гражданского кодекса РФ (§ 2 гл. 30 ГК РФ), в которой предусматривается: в случаях, когда продажа товаров производится с использованием автоматов, владелец автоматов обязан довести до покупателей информацию о продавце товаров путем помещения на автомате или предоставления покупателям иным способом сведений о наименовании (фирменном наименовании) продавца, месте его нахождения, режиме работы, а также о действиях, которые необходимо совершить покупателю для получения товара.
В лучшем случае на торговом аппарате должно быть размещено следующее.
Во-первых, это – фирменное наименование организации-продавца (владельца торгового автомата), место ее нахождения (юридический адрес) и режим ее работы (время работы торговой точки, где расположен торговый автомат).
Вторая группа – информация о наполнителе. Здесь неплохо учитывать следующие сведения:
– обозначения стандартов, обязательным требованиям которых должен соответствовать наполнитель;
– сведения об основных потребительских свойствах наполнителя;
– в отношении продуктов питания – сведения о составе (в том числе перечень использованных в процессе их изготовления иных продуктов питания и пищевых добавок), о весе и об объеме, о калорийности продуктов питания, о содержании в них вредных для здоровья веществ в сравнении с обязательными требованиями стандартов, а также возможные противопоказания для применения при отдельных видах заболеваний;
– цену и условия приобретения товаров (работ, услуг) – выражается на ценнике наполнителя;
– правила и условия эффективного и безопасного использования наполнителя (например, указание на то, что не рекомендуется детям в возрасте до 3 лет);
– срок годности наполнителя (может исчислять с даты засыпки наполнителя, тогда необходимо указать дату такой засыпки);
– информацию о сертификации наполнителя, подлежащего обязательной сертификации.
В-третьих, это информация об изготовителе наполнителя.
Четвертый и самый важный блок информации – действия, которые необходимо совершить покупателю для получения товара. То есть описание порядка покупки (выбрать товар, опустить деньги, выбрать определенную опцию и пр.).
Всю указанную информацию необходимо разместить на торговом автомате на видном для потребителя месте. Это можно сделать в виде наклейки на корпус автомата, последовательно изложив каждый из пунктов.
Продавец (владелец торгового автомата) несет ответственность за работу автомата, выдачу наполнителя. Продавец, не предоставивший покупателю возможность получить соответствующую информацию о товаре, несет ответственность и за недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых покупатель докажет, что они возникли в связи с отсутствием у него такой информации.
В отношении специализированных товаров необходимо учитывать разрешение на продажу. Так, по конкретному делу арбитражный суд отметил: если в нарушение условий лицензии юридическое лицо осуществляет продажу товаров аптечного ассортимента, изделий медицинского назначения и биологически активных добавок в вендинговом автомате с указанием на принадлежность по адресу, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует, то такие действия квалифицируются по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2012 по делу № А56-24766/2012).
Необходимо понимать, что договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара. В нашем случае – с момента, когда покупатель оплатил товар (опустил монету или вставил купюру). С этого момента продавец (владелец торгового автомата) должен сделать все, чтобы покупатель получил товар.
Если покупателю не предоставляется оплаченный товар, продавец обязан по требованию покупателя незамедлительно предоставить покупателю товар или возвратить уплаченную им сумму.
Таким образом, в современной сфере купли-продажи товаров бытового пользования и продуктов питания часто используются вендинговые аппараты. Это мировой тренд, который постепенно отражается в российской действительности. Правовое регулирование использования торговых аппаратов весьма скудное. Автором сделан вывод: наилучший механизм применения торговых машин – договор возмездного оказания услуг. Также имеется целый ряд сопутствующих договоров.
