Опубликовано в журнале "Консультант бухгалтера" №6 год - 2012
Ответы подготовлены
Щур-Труханович Л. В.,
директором Центра исследований
в сфере экономики и права
В прессе опять прошли слухи о том, что в связи со вступлением в силу Конвенции МОТ об отпусках неиспользованные более чем за 18 месяцев ежегодные отпуска «сгорят». Работники паникуют и одни подают заявления на предоставление всех отпусков и сразу, другие – об увольнении и предоставлении компенсации за все отпуска и повторном приеме на работу. Можно пояснить, чего ждать от Конвенции?
Новую волну интереса и истерии спровоцировало сообщение в средствах массовой информации о дате вступления в силу для Российской Федерации Конвенции МОТ (пересмотренной в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках (Конвенции № 132), которая была ратифицирована Федеральным законом от 01.07.2010 № 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках (Конвенции № 132)».
Согласно п. 3 ст. 18 Конвенции данная Конвенция вступает в силу в отношении каждого члена МОТ через 12 месяцев после даты регистрации его документа о ратификации. Ратификационная грамота Российской Федерации была сдана на хранение Генеральному директору Международного бюро труда 06.09.2010. Следовательно, для Российской Федерации срок вступления определяется датой 07.09.2011.
В первый момент после ратификации Конвенции наибольший интерес работников и работодателей вызвала ст. 9 Конвенции, согласно которой непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в п. 2 ст. 8 Конвенции (то есть образовавшаяся в результате соглашения работника и работодателя часть, составляющая по меньшей мере 2 непрерывные рабочие недели), предоставляется и используется не позже, чем в течение 1 года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. Данная норма комментировалась в средствах массовой информации, профессиональной литературе как означающая, что по истечении 18 месяцев по окончании того года, за который предоставляется отпуск, неиспользованная часть отпуска «сгорает».
Представители Минздравсоцразвития России, комментируя указанное положение, указывали на то, что названная норма Конвенции не отразится на российских гражданах, так как российское трудовое законодательство предусматривает повышенные гарантии для работников.
На наш взгляд, нет оснований для трактовки норм ст. 9 Конвенции как «аннулирующих» своевременно неиспользованные отпуска. Внимательное прочтение нормы приводит к выводу о том, что 18-месячный срок установлен не как срок, по истечении которого работник утрачивает право на использование оставшейся части отпуска (в статье вообще не определены последствия неиспользования такого отпуска), а как срок, в течение которого работодатель обязан предоставить, а работник – использовать остаток отпуска, образовавшийся в результате деления отпуска на части и использования непрерывной части ежегодного отпуска. Выполнение работодателем данной обязанности должно обеспечиваться соответствующими юридическими мерами, о которых в Конвенции № 132 также есть соответствующие положения.
Нельзя не обратить внимание на то, что в ТК РФ есть аналогичная по конструкции с п. 1 ст. 9 Конвенции норма. Сравним второе предложение ч. 3 ст. 124 ТК РФ и названного положения Конвенции.
Пункт 1 ст. 9 Конвенции
Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в пункте 2 Статьи 8 настоящей Конвенции, предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение восемнадцати месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск.
,
Часть 3 ст. 124 ТК РФ
В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.
Несмотря на почти полное совпадение юридических конструкций в части требования об использовании отпуска не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется, норма п. 1 ст. 9 Конвенции рассматривается в таком аспекте последствий для работника, как аннулирование его права на неиспользованные отпуска, а норма ч. 3 ст. 124 ТК РФ – нет.
С одной стороны, Трудовой кодекс РФ, не ограничивающий стороны в сроках предоставления непрерывной части отпуска и остатка, может считаться более лояльным по сравнению с Конвенцией № 132. Однако нельзя не отметить, что неопределенность в вопросе предоставления частей отпуска, образовавшихся в результате деления, все же приводит к нарушению прав работников, так как запрет на непредоставление работнику отпуска в течение двух лет подряд (ч. 4 ст. 124 ТК РФ) формально преодолевается работодателем путем предоставления в каждом году части отпуска за предыдущий период и соразмерным «отодвиганием» оставшейся части на неопределенный период времени, в результате которых у работников накапливаются нереализованные дни отпуска.
Дальнейшее решение данного вопроса будет зависеть от того, чья точка зрения в этом вопросе преобладает – профсоюзов или объединений работодателей. Вне зависимости от того, что риски внесения соответствующих изменений хотя и малы, но все же сохраняются, не следует принимать опрометчивые решения. Работодателю целесообразно провести «инвентаризацию» всех своих задолженностей по отпускам работникам и постепенно наращивать их продолжительность с целью упорядочения процесса предоставления отпусков. Если работники настаивают на увольнении по собственному желанию, негласной причиной которого является получение компенсации за все неиспользованные отпуска, отказать им работодатель не вправе, однако должен разъяснить, что работники должны будут заново накапливать стаж на предоставление ежегодных оплачиваемых отпусков, им заново может быть установлен испытательный срок и т. д.
Наконец, следует привести еще один аргумент, что даже если законодатель примет решение о внесении соответствующих изменений в ТК РФ в части определения судьбы неиспользованных своевременно отпусков, то он должен будет установить переходный период, в течение которого работники смогут реализовать свое право либо путем компенсаций, либо получением отпусков полной продолжительности в натуре.
Работница попросила вместо предоставления ей ежегодного оплачиваемого отпуска предоставлять по одному оплачиваемому дню отдыха накануне общеустановленных выходных (в пятницу) или после них (в понедельник). Свою просьбу мотивировала необходимостью ухода за своими детьми и детьми-сиротами брата, находящимися на попечении у престарелой матери. Может ли работодатель пойти ей навстречу и заменить отпуск на дни отдыха, кодируя их в табеле учета рабочего времени ОТ (ежегодный основной оплачиваемый отпуск) без оформления приказа об отпуске и еженедельной выплаты отпускных? Где сказано, что ежегодный отпуск должен быть непрерывным?
Возможность замены ежегодного оплачиваемого отпуска днями отдыха, используемыми работником путем присоединения к выходным дням, трудовым законодательством не предусмотрена.
Под отпуском в системе организации труда понимается время непрерывного отдыха работника, то есть в течение нескольких дней подряд, с сохранением места работы (должности) и средней заработной платы. Основная задача ежегодного оплачиваемого отпуска – предоставить работнику возможность для отдыха от выполнения трудовой функции, восстановления от возникшей за год усталости и перенапряжения, возврата его производительности до нормального уровня.
Чтобы работник не использовал предоставленное ему время отдыха от работы для получения необходимого для его жизнеобеспечения дохода путем выполнения иной трудовой функции или этой трудовой функции у другого работодателя, на работодателя возложена обязанность по оплате указанного времени отдыха в размере среднего заработка.
Требование о непрерывности ежегодного оплачиваемого отпуска, во всяком случае, одной его части, сформулировано в ч. 1 ст. 125 ТК РФ, согласно которой одна из частей ежегодного оплачиваемого отпуска, разделенного по соглашению между работником и работодателем, должна быть не менее 14 календарных дней. Данное положение отвечает правилу ст. 8 (п. 2) Конвенции № 132 об оплачиваемых отпусках, в соответствии с которым если иное не предусмотрено в соглашении, связывающем работодателя и работника, то при условии, что продолжительность работы дает работнику такое право, одна из частей отпуска должна составлять, по меньшей мере, 2 непрерывные рабочие недели.
Что касается второй или большего числа частей, на которые отпуск может быть разделен по соглашению с работодателем и работником, то ее (их) продолжительность ТК РФ не нормирована. Это позволяет работодателю и работнику договориться о разделении ежегодного оплачиваемого отпуска на несколько частей, которые могут предоставляться работнику в различное время, в том числе, в течение нескольких недель подряд. При этом предоставление каждой части должно оформляться в установленном порядке – как часть ежегодного оплачиваемого отпуска вне зависимости от ее продолжительности. Это также означает, что о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за 2 недели до его начала (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). Если данное требование выполнить возможно (например, за 3 месяца уведомить работника о датах использования всех приходящихся на этот период частей ежегодного оплачиваемого отпуска), то реализация условия об оплате ежегодного оплачиваемого отпуска не позднее чем за 3 дня до начала отпуска (ч. 9 ст. 136 ТК РФ) представляется проблематичной. Для бухгалтерий это будет означать необходимость регулярного расчета среднего заработка.
Несмотря на определенные трудности, представляется, что работодатель и работник могут придти к соглашению о разделении части ежегодного оплачиваемого отпуска, оставшейся после выделения непрерывных 14 дней отдыха, на 14 частей и предоставлении их в качестве частей отпуска накануне или после выходных дней равномерно в течение рабочего года.
Почему стаж, дающий право на получение очередного отпуска полной продолжительности, считается, например, с 25 марта до 25 марта, а не с 25 марта по 25 марта – по правилам исчисления сроков, установленных ст. 17 ТК РФ?
Действительно, содержание понятия «стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск» ни в Трудовом кодексе РФ, ни в иных актах трудового законодательства не раскрывается. Применительно к определению права на отпуск полной установленной законом продолжительности такой стаж составляет год работы, который для каждого работника исчисляется индивидуально: его течение начинается со дня, определенного в качестве дня начала работы. А вот его окончание на практике определяется по-разному.
Часть практиков и теоретиков настаивает на том, что год работы, как срок, за который работнику рассчитывается отпуск полной продолжительности, должен определяться в соответствии с ч. 3 ст. 17 ТК РФ, согласно которой сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели. В переводе на рабочий год это означает, что если он начинается 25 марта 2010 г., то истекает он 25 марта 2011 г. (включая 25 марта).
Большинство же считает год работы с 25 марта 2010 г. по 24 марта 2011 г. (то есть до 25 марта 2011 г.). Нормативно такой подсчет обоснован в Правилах об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным комиссариатом труда СССР от 30.04.1930 № 169. Такой подсчет является более корректным, поскольку в этом случае год составляет 365 дней и в високосный – 366 дней, а не 366 дней в обычный год и 367 дней – в високосный.
Следует отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 4 Конвенции № 132 об оплачиваемых отпусках, для целей определения права на полный отпуск выражение «год» означает календарный год или любой период такой же продолжительности, определенный компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой отдельно взятой стране. В Российской Федерации указанный период определяется как «рабочий год» (ч. 1 ст. 121 ТК РФ) или «год работы» (ст. 122 ТК РФ), который с учетом изложенного правила составляет период той же продолжительности, что и календарный год, то есть 365 дней в обычный год (366 дней – в високосный).
Какой год проставляется в приказе и отпускной записке, если работнику предоставляются неиспользованные ранее отпуска (за несколько лет)?
В соответствии с ч. 1 ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.
Рабочий год составляет 12 полных месяцев, но в отличие от календарного года он исчисляется не с 1 января, а со дня поступления работника на данную работу. Например, если работник
поступил на работу 13 августа 2010 г., то его первый рабочий год истек 12 августа 2011 г., второй рабочий год начался 13 августа 2011 г. и должен истечь 12 августа 2012 г., третий начнется 13 августа 2012 г. и завершится 12 августа 2013 г.
В случае когда отпуск за прошлый рабочий год не был предоставлен работнику в натуре, то он в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 124 ТК РФ, должен быть использован в течение текущего рабочего года.
Если работник за несколько лет ни разу не получал ежегодные оплачиваемые отпуска (их части), то и в приказе (распоряжении), и в записке-расчете о предоставлении отпуска работнику (отпускной записке) указывается весь период работы, за который предоставляется отпуск. Например, если работник с 2009 г. не использовал отпуск, то в приказе (распоряжении) или записке-расчете указывается:
За период работы с « 13 » августа 20 09 г. по « 12 » августа 20 11 г.
Следует отметить, что если при проведении проверки организации будет установлено наличие приказа (распоряжения) и (или) записки-расчета о предоставлении отпуска работнику с такой записью, то это может стать формальным поводом для применения к работодателю соответствующей ответственности.
Если же работнику в каждом из трех оформляемых рабочих годов предоставлялись части отпуска (начиная с 1 дня), то в приказе (распоряжении) или записке-расчете должен указываться текущий рабочий год, за который предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, увеличенный на количество дней перенесенных из других годов отпусков.
В ТК РФ не сказано, какие гарантии имеет работник, принятый на работу в компанию в порядке перевода, в части, касающейся неиспользованного отпуска. У нас в связи с реорганизацией и преобразованиями работники регулярно переводятся из одной организации в другую. Сохраняется ли у них стаж, дающий право на ежегодный отпуск?
Лица, принимаемые на работу в какую-либо организацию в порядке перевода из другой организации, имеют всего лишь две дополнительные гарантии по сравнению с иными лицами, поступающими на работу в ту же организацию, а именно:
- им не может быть отказано в заключении трудового договора в течение 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ);
- для них не устанавливается испытание при приеме на работу (ч. 4 ст. 70 ТК РФ).
Каких-либо гарантий в связи с неиспользованным у прежнего работодателя отпуском таким работникам ТК РФ не предусмотрено.
Согласно чч. 2 и 3 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации. Перечисленные в этой статье случаи, когда оплачиваемый отпуск должен быть предоставлен до истечения указанного срока непрерывной работы, не содержат такого основания, как прием на работу работника, приглашенного в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя.
Трудовым кодексом РФ, в отличие от ранее действовавшего КЗоТ РФ, не предусмотрена возможность суммирования трудового стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск при переводе работника из одной организации в другую. То есть стаж теперь исчисляется только за работу у одного и того же работодателя, если иное не предусмотрено коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.
Что касается практики переводов работников из одной организации в другую, образованную в результате реорганизации, то такая практика представляется неправомерной. Согласно ч. 5 ст. 75 ТК РФ изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации, в том числе путем перевода их в реорганизованные либо в образованные в результате реорганизации организации. Перевод работника путем его увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ правомерен при проведении реорганизации, если он обусловлен процессами реорганизации, и будет предполагать переход работника на работу в другую организацию, не связанную с реорганизованной реорганизованными).
Подлежит ли суммированию продолжительность всех предоставленных работнику отпусков без сохранения заработной платы для решения вопроса о включении/невключении в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск? На разных семинарах по-разному трактуется этот вопрос. И если да, то как они правильно суммируются?
Согласно ст. 114 ТК РФ право на ежегодный оплачиваемый отпуск с сохранением места работы (должности) и среднего заработка возникает у работника с первого дня его работы. Однако для реализации этого права необходим определенный стаж работы у данного работодателя, при наличии которого работник может требовать предоставления отпуска, а работодатель обязан его предоставить.
Правила исчисления такого стажа (то есть фактически времени непрерывной работы у данного работодателя) закреплены в ст. 121 ТК РФ. Естественно, что основу стажа (его наибольшую часть) составляет время фактической работы, то есть период, в течение которого работник выполнял возложенные на него трудовые обязанности. Как исключение из этого общего правила ряд периодов времени, когда работник фактически не работал, также включаются в указанный стаж. К их числу, например, относится время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе, а с 10.08.2008 к ним отнесено время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года (с октября 2006 г. данное время указывалось в составе периодов времени, не включаемых в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск).
Несмотря на то, что в результате внесения изменений в ст. 121 ТК РФ Федеральным законом от 22.07.2008 № 157-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и ст. 26 3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в определении отпусков, принимаемых во внимание при определении стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, исчезло указание на «общую продолжительность» отпусков без сохранения заработной платы, при решении вопроса об указанном стаже названные отпуска подлежат суммированию. Для юридических конструкций, не предусматривающих суммирования, законодатель избрал единственное число – «период отстранения», «время вынужденного прогула». В абз. 6 ч. 1 ст. 121 ТК РФ указывается на время «предоставляемых по просьбе работника отпусков» без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года, что указывает на суммирование таких отпусков.
Если в результате суммирования времени всех предоставленных отпусков без сохранения заработной платы, которое работодатель производит перед решением вопроса о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска при определении рабочего года, будет получено 14 или менее календарных дней, то указанное время подлежит включению в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Если более 14 календарных дней, то в стаж включаются только 14 календарных дней; количество дней, превышающее установленную продолжительность, не подлежит включению в указанный стаж, что означает смещение окончания рабочего года на указанную полученную разницу. Так, например, если работнику в течение рабочего года, начавшегося с 01.03.2010, будут предоставлены отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью 22 календарных дня, то окончание рабочего года и, следовательно, начало следующего года должно будет сместиться на 8 календарных дней.
Каким образом ведется учет стажа, дающего право на очередной отпуск? В каких документах и следует ли с ними знакомить работника под роспись?
Учет стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в порядке, установленном чч. 1 и 2 ст. 121 ТК РФ, осуществляется непосредственно в приказах (распоряжениях) о предоставлении отпуска, а также в личной карточке работника по форме № Т-2 или в личной карточке государственного (муниципального) служащего по форме № Т-2 ГС (МС).
В соответствии с ч. 2 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:
1) время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 данного Кодекса;
2) время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.
Период времени, указанного в п. 1, исключается при определении стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, на основании сведений, содержащихся в табелях учета рабочего времени, приказах (распоряжениях) об отстранении работника от работы, актах и иных документах, фиксирующих факт отсутствия работника на работе без уважительных причин. Период времени, указанный в п. 2, исключается на основании приказа (распоряжения) о предоставлении работнику отпуска по уходу за ребенком.
Что касается времени предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года, то оно в силу ч. 1 ст. 121 ТК РФ не включается в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, что означает исключение его из продолжительности рабочего года и смещение окончания первого рабочего и соответственно – начала второго рабочего года. Количество дней, подлежащих исключению, определяется на основании приказа (приказов) о предоставлении отпуска (отпусков) без сохранения заработной платы.
В том случае, если одним приказом (распоряжением) оформляется предоставление и ежегодного оплачиваемого отпуска, и отпуска без сохранения заработной платы, то смещение рабочего года на количество дней второго отпуска сразу отражается в строке «за период работы с «__» ______ 20 __ г. по «__» ______20 __ г. » унифицированной формы № Т-6 или № Т-6 а (в соответствующем столбце). В этой же строке (столбце) приказа (распоряжения) о предоставлении отпуска работнику (работникам) отражается стаж работы, за который работнику предоставляется отпуск и в иных случаях.
Что касается ознакомления работника с данными учета стажа, дающего право на ежегодный основной отпуск, то такое ознакомление фактически осуществляется при подписании работником приказа (распоряжения) о предоставлении отпуска. При возникновении у работника вопросов относительно периода работы, за который ему предоставляется отпуск, отдел кадров должен предоставить работнику возможность убедиться в правильности определения этого периода (предъявить соответствующие документы (табели, акты, пр.) или подготовить их копии, если работником в порядке, установленном ст. 62 ТК РФ, подано заявление о выдаче копий документов, связанных с работой).
Можно ли отступать от графика отпусков по обоюдному согласию работника и работодателя? Несмотря на то, что график отпусков утвержден, работники несут заявления о предоставлении отпусков в летнее время. Если есть возможность, мы удовлетворяем их просьбы. Но государственный инспектор труда в предписании указала на то, что перенесение отпусков по заявлениям работников является нарушением и потребовала егоустранения.
Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 123 ТК РФ график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника, то при определенных условиях отступление от него может быть квалифицировано как нарушение трудового законодательства.
График отпусков – локальный нормативный акт, устанавливающий очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, определенную с учетом пожеланий работников и производственных (хозяйственных) интересов работодателя, утверждаемый руководителем организации с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Цель графика отпусков – запланировать уход работников в отпуска так, чтобы обеспечить непрерывность и равномерность производственной (хозяйственной) деятельности, рационально распределить трудовые функции между работниками, а также запланировать причитающиеся работникам выплаты. По общему правилу изменения в локальный нормативный акт принимаются в том же порядке, что установлен для его принятия. Применительно к утверждаемым локальным нормативным актам это означает утверждение соответствующих изменений, в том числе с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Утвержденная Госкомстатом России унифицированная форма графика отпусков № Т-7 предусматривает гибкую структуру, которая позволяет отражать не столько изменения установленной очередности, сколько соблюдение плановых показателей – фактических дат предоставления отпусков и оснований их перенесения. При этом причины отклонения от запланированных имеют существенное значение для квалификации такого рода действий работодателя.
Так, например, если при утвержденном графике работодатель представляет работникам отпуска не в соответствии с установленной очередностью, а в произвольном порядке, без соответствующей письменной инициативы работников (что устанавливается по приказам (распоряжениям) о предоставлении отпусков), то такие действия работодателя являются неправомерными. Равно как и практика постоянного перенесения отпусков по заявлениям работников может быть признана неправомерной. В трудовой практике имели место случаи квалификации перенесения отпусков по заявлениям работников как нарушение графика отпусков работодателем, и не совсем безосновательно, поскольку нормы гл. 19 ТК РФ де-юре не предусматривают такого основания перенесения отпуска, как инициатива работника.
Однако в целом практика формируется с учетом положительной оценки государственными инспекторами труда возможности перенесения отпусков по заявлениям работников.
Чтобы отступление от установленной очередности отпусков было квалифицировано как правомерное, оно должно оформляться соответствующим образом. Так, если инициатором изменения установленного в графике времени начала отпуска выступает работник, то для изменения запланированной даты необходимо его заявление и согласие работодателя об удовлетворении просьбы работника, которое выражается в резолюции на заявлении.
В том случае, если очередность предоставления отпусков изменяется по инициативе работодателя (перенесение отпуска в случаях, указанных в ч. 3 ст. 124 ТК РФ, отзыв из отпуска на условиях ч. 2 ст. 125 ТК РФ), то документами, подтверждающими правомерность действий работодателя по отступлению от графика отпусков, являются приказы (распоряжения) о перенесении отпусков, об отзыве работников из отпусков, иные приказы (распоряжения). Кроме этого, на каждое такое отступление от графика отпусков работодатель должен получить письменное согласие работников.
Изменение запланированной даты отпуска отражается в соответствующих столбцах формы № Т-7 путем указания фактических дат предоставления отпусков и их перенесения на иные периоды.
Как в график отпусков вносятся изменения в отношении работников, принятых на работу после утверждения графика отпусков на календарный год?
В сложившейся практике оформления трудовых отношений имеют место различные подходы. Поскольку на работников, принятых на работу после утверждения графика отпусков (в последние дни истекающего календарного года или в текущем календарном году), ч. 1 ст. 123 ТК РФ не распространяется, то таким работникам отпуск предоставляется по их заявлениям. Время предоставления отпуска в этом случае определяется по правилам, изложенным в ст. 122 ТК РФ, согласно части второй которой право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в организации.
В соответствии с чч. 2 и 3 ст. 122 ТК РФ до истечения 6 месяцев оплачиваемый отпуск:
1. должен быть предоставлен по заявлениям следующим работникам:
- женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
- работникам в возрасте до 18 лет;
- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
- работникам, право которых на использование ежегодного оплачиваемого отпуска в удобное время закреплено федеральными законами;
2. может быть предоставлен всем остальным работникам, если по их заявлениям о предоставлении отпуска до наступления права на использование отпуска работодателем принято положительное решение.
Во всех указанных случаях основанием для издания приказа (распоряжения) о предоставлении отпуска до истечения 6-месячного срока непрерывной работы в организации является заявление работника. Только в отношении совместителя ч. 1 ст. 286 ТК РФ вменяет работодателю в обязанность без выяснения желания работника-совместителя предоставить ему отпуск одновременно с отпуском по основному месту работы у другого работодателя, однако на практике данное положение практически не реализуемо без соответствующего заявления работника-совместителя.
В большинстве организаций для установления очередности отпусков работников, принятых на работу после утверждения графика отпусков, практикуется составление «рабочих графиков отпусков», которые хотя и составляются по форме № Т-7, однако являются рабочими документами кадровых служб – они не утверждаются руководителем организации, не направляются в выборный орган первичной профсоюзной организации для учета его мнения. Такая практика особо характерна для организаций с высокой текучестью персонала – для планирования отпусков работников, принятых на место уволенных, и для формирования так называемых «подменных групп».
Кадровые службы, стремящиеся исключить вынесение государственными инспекторами труда предписаний о нарушении ст. 123 Трудового кодекса РФ и принимающие для установления очередности отпусков новых работников изменения в график отпусков, оформляемые в качестве приложений к графику, сталкиваются с рядом вопросов, без разрешения которых в локальном нормативном правовом акте их усилия представляются тщетными.
Во-первых, в локальном акте организации должна быть определена периодичность внесения таких изменений. Нерациональным с точки зрения организации труда в организациях численностью свыше 100 человек представляется утверждение руководителем организации изменений в график отпусков по каждому работнику, а при наличии выборного органа первичной профсоюзной организации – еще и учета его мнения.
Кроме того, поскольку большинство работников принимается с условием об испытании, то определение для них времени предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска сразу после приема на работу представляется преждевременным.
С учетом изложенного для применения данного способа установления очередности ежегодных оплачиваемых отпусков новым работникам в локальном нормативном акте целесообразно определить регулярность утверждения дополнений в график отпусков (например, один раз в месяц) и категорий работников, учитываемых в указанных дополнениях (например, прошедших испытание, принятых на неопределенный срок или на срок более 6 месяцев).
Во-вторых, следует определить способ фиксации информации о том, почему в отношении определенных работников очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков установлена не графиком отпусков, а приложениями к нему. Для этого, на наш взгляд, достаточно предусмотреть указание в графе «Примечание» даты приема работника на работу.
Организация работает по пятидневке. Работники просят при составлении графика отпусков, а если при составлении графика отпусков это невозможно – при предоставлении отпусков, разделить отпуск на несколько частей, причем если на неделе нет праздничных дней, то просят о предоставлении 4–5 дней ежегодного отпуска с начала рабочей недели (т. е. с понедельника или вторника). На работу работник выходит в следующий понедельник.Считаются ли в этом случае выходные дни календарными днями отпуска? Если не считать, то получается, что работник отдыхает больше чем те, кому 28 календарных дней предоставляются подряд. Не возникает ли у него преимущества по сравнению с другими работниками?
Как следует из ч. 1 ст. 125 ТК РФ, по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, одна из которых должна быть не менее 14 календарных дней. Поскольку законодателем не установлен запрет на разделение оставшейся от выделения не менее 14 календарных дней продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска части еще на несколько частей, вопрос о количестве частей отпуска и их продолжительности решается по соглашению между работником и работодателем. В результате разделения ежегодного оплачиваемого отпуска, например на 4 части, из которых одна часть составляет 14 календарных дней, две по 5 календарных дней и одна – 4 календарных дня, увеличивается общая продолжительность времени отдыха, непрерывного в пределах указанных частей, до 38 календарных дней (по 2 выходных дня накануне 5-дневных частей и по 2 выходных дня после и еще 2 выходных дня после или накануне 4-дневной части).
Чтобы такой способ удлинения времени отдыха не порождал конфликты между работниками, работодатель должен исходить из того, что соглашение о разделении ежегодного оплачиваемого отпуска может состояться, только если он согласен удовлетворить пожелания работника о таком разделении. Это означает, что на просьбы работников о разделении ежегодного оплачиваемого отпуска на части при составлении графика отпусков он может ответить отказом, сославшись на производственные интересы, а на соответствующие заявления, поданные после утверждения графика отпусков – сославшись на обязательность утвержденного графика отпусков.
Однако при этом ему не следует забывать, что в соответствии с ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. Как представляется, данное правило применимо и в том случае, если работники, относимые к указанным категориям, в качестве удобного укажут несколько периодов времени, что предполагает разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отказать в удовлетворении просьб таких работников о разделении их отпусков на части работодатель не вправе.
В мае и в другие месяцы, в которых имеются нерабочие праздничные дни, как впрочем и в обычные месяцы, работники подают заявления о предоставлении отпуска частями – 5, 4, 3, 2 и даже 1 календарный день. Максимум, что может сделать отдел кадров, «отсечь» 14 календарных дней одной из частей отпуска. А как поступать с остальными требованиями? Естественно, в заявлениях работников отпуска указываются без выходных дней (например, с понедельника по пятницу, со вторника по пятницу и т. д.). Но тем не менее работники отдыхают вместе с выходными днями. Как можно пресечь такую ситуацию?
Действительно, с 2002 г. работники обращаются к работодателям с заявлениями об отпусках продолжительностью 5, 4, 3, 2 и даже 1 календарный день накануне нерабочих праздничных или выходных дней. Такое право им предоставлено ч. 1 ст. 125 ТК РФ, которой установлено, что по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, одна из которых должна быть не менее 14 календарных дней; количество оставшихся частей, а соответственно и продолжительность каждой из них ТК РФ не нормированы.
Если работник воспользовался своим правом на использование отпусков частями, то суббота и воскресенье, приходящиеся на следующие после отпуска дни, не считаются днями отпуска – это дни отдыха, гарантированные работнику государством.
При суммарном подсчете дней в результате дробления отпуска на три части и более продолжительность времени отдыха работника будет более 28 календарных дней. Однако это не продолжительность отпуска, а продолжительность времени отдыха, образовавшегося за счет выходных. Впрочем, продолжительность непрерывного времени отдыха (т. е. когда отпуска не «дробятся») может быть больше 28 календарных дней и в том случае, если отпуск полной продолжительности заканчивается в пятницу – 2 выходных дня фактически продлевают время отдыха работника.
Такое положение не устраивает многих работодателей. Чаще всего, по той причине, что таким образом работники больше отдыхают (при суммарном подсчете основные ежегодные отпуска, особенно те, которые делятся на 3–5 частей, могут достигать 38 календарных дней суммированные с дополнительными оплачиваемыми – еще больше). Но есть и объективные причины – чрезмерное дробление отпусков негативно сказывается на производстве и управлении. Кроме того, значительно затрудняется работа бухгалтерии, которая для каждого краткосрочного отпуска должна производить расчет среднего заработка и осуществлять выплату отпускных. Чтобы не исключить возможность рационального применения ч. 1 ст. 125 ТК РФ в принципе, работодатели включают в коллективные договоры и локальные нормативные акты положения, препятствующие ненормируемому и чрезмерному делению ежегодных оплачиваемых отпусков. Такое положение, как правило, выражается в условии о количестве частей отпуска. Например, по общему правилу ежегодный оплачиваемый отпуск работника может быть разделен не более чем на три части. Вопрос о разделении ежегодного отпуска на большее количество частей решается кадровой службой в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств, вызвавших необходимость разделения отпуска на четыре части и более.
Работник собирается взять 1 день в счет ежегодного оплачиваемого отпуска, а именно пятницу. Кадровая служба оформляет не 1, а 3 календарных дня, включая в счет отпуска субботу и воскресенье, так как отпуск исчисляется в календарных днях. Правомерно ли такое оформление?
Если в заявлении работника указан 1 календарный день, и работодатель считает возможным отступить от графика отпусков и разделить ежегодный оплачиваемый отпуск работника, выделив из него указанный день, то в приказе (распоряжении) о предоставлении отпуска должен указываться 1 календарный день. Самостоятельно изменять указанную работником продолжительность части ежегодного оплачиваемого отпуска кадровая служба не вправе.
Как следует из ч. 1 ст. 125 ТК РФ, ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части только по соглашению между работником и работодателем.
Если работодатель в лице кадровой службы считает невозможным предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска испрашиваемой работником продолжительности, соглашение о разделении отпуска не может считаться достигнутым до тех пор, пока работник не согласится с предложенным ему вариантом использования 3 календарных дней отпуска.
У работника есть неиспользованный отпуск (основной) за прошлый год и дополнительный за несколько лет. Сейчас он подал заявление о предоставлении ему всех неиспользованных отпусков за прошлые годы, а также основного и дополнительного за 2011 г. Всего получается 98 календарных дней. Предлагали разбивку – не соглашается. Как поступить правильно,чтобы и другие смогли уйти в отпуск, ведь почти все лето работника не будет?
Если продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска 98 календарных дней указана в графике отпусков, то работодатель обязан обеспечить его соблюдение и предоставить работнику ежегодный оплачиваемый отпуск в полном объеме.
Если в графике отпусков указана иная продолжительность, работодатель вправе отказать работнику со ссылкой на ч. 2 ст. 123 ТК РФ (при условии, что при составлении графика отпусков не была допущена ошибка).
Если же работник обратился с просьбой о планировании для него в графике отпусков 98 календарных дней отпуска при составлении графика отпусков, работодатель может предложить различные варианты уменьшения непрерывного времени отдыха, в том числе путем разделения отпуска на части по правилам ч. 1 ст. 125 ТК РФ, получения компенсации за неиспользованные отпуска по правилам чч. 1 и 2 ст. 126 ТК РФ. При отказе работника от предложенных ему вариантов работодатель может определить время предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска полной продолжительности главным образом исходя из производственных интересов.
Обязательно ли ознакомление работника с приказом (распоряжением) о предоставлении ему отпуска? В ТК РФ нет такого требования.
В унифицированных формах № Т-6 и Т-6а приказов (распоряжений) о предоставлении отпуска работнику (работникам) есть реквизит «С приказом (распоряжением) работник ознакомлен». Он запроектирован в формах не только с точки зрения полноты учета такой хозяйственной операции, как предоставление отпуска, но и с учетом требования ч. 3 ст. 123 ТК РФ, согласно которой о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за 2 недели до его начала.
Заблаговременно изданный приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска позволяет обеспечить выполнение данного требования без составления дополнительных документов об ознакомлении работника о времени начала отпуска.
Отсутствие в приказе (распоряжении) о предоставлении отпуска отметки работника об ознакомлении с данным приказом (распоряжением) чревато нарушением работником установленного порядка ухода в отпуска, которое при возникновении спора будет квалифицировано как допущенное не по вине работника.
Какова техника заполнения графика отпусков по форме № Т-7? При составлении графика заполняются графы: «Подразделение», «Должность», «ФИО», «Количество дней» и «Дата запланированного отпуска». Далее руководитель утверждает график. И уже без его утверждения вносятся изменения в график – простым карандашом указываются фактические даты предоставления отпусков, другие переносы и т. д. Правильно ли такое внесение изменений без утверждения руководителем?
Унифицированная форма № Т-7 предназначена не только для планирования очередности предоставления работникам ежегодных оплачиваемых отпусков, но и для контроля за соблюдением утвержденного плана, то есть учета соблюдения работодателем установленной очередности ежегодных оплачиваемых отпусков и реализации права на ежегодный оплачиваемый отпуск работником.
Поскольку график отпусков выполняет учетную функцию, то отражение даты фактического использования отпуска, не совпадающей с запланированной датой, является учетом, а не изменением графика отпусков.
При этом сказать, что в результате перенесения отпуска имеет место несанкционированное работодателем перенесение даты отпуска, нельзя – как правило, каждое перенесение отпуска оформляется соответствующим приказом (распоряжением) руководителя организации, и посредством такового санкционируется корректировка графика отпусков.
Расхождение между запланированной (графа 6) и фактической (графа 7) датами отпуска без корреспондирующих пояснений в графах 8 и 9 свидетельствует о несоблюдении работодателем графика отпусков.
Простым графическим карандашом указываются только сведения, подлежащие в последующем корректировке и контроль за исправлениями которых не обязателен. В данном случае для корректировки даты отпуска, указанной в графе 6, специально предназначена графа 7, поэтому фактическая дата отпуска должна указываться по правилам ведения первичных документов, то есть перьевой или гелевой ручкой, ручкой-роллером, световодостойкими чернилами черного, синего или фиолетового цвета.
Запись в графу 7 вносится только после того, как работник начал использовать свой отпуск в натуре, и после того, как в графах 8 и 9 на основании соответствующего решения об изменении даты начала отпуска были проставлены отметки о перенесении отпуска. При этом предполагаемая дата может указываться как в пределах текущего года (в этом случае она должна совпадать с фактической), так и будущего календарного года (в этом случае она учитывается при составлении графика отпусков на новый календарный год).
Формой № Т-6 предусмотрено оформление предоставляемых отпусков в календарных днях,а ежегодный удлиненный отпуск научным работникам установлен постановлением Правительства РФ в рабочих днях. Как перевести указанные рабочие дни в календарные?
Постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 № 949 «О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень» научным учреждениям (организациям), финансируемым из федерального бюджета, предоставлено право устанавливать ежегодный оплачиваемый отпуск научным работникам, имеющим ученую степень:
- доктора наук – 48 рабочих дней;
- кандидата наук – 36 рабочих дней.
Указанные отпуска предоставляются научным работникам, занимающим штатные должности, ученые степени по которым предусмотрены тарифно-квалификационными требованиями, согласованными и утвержденными в установленном порядке.
При определении продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска конкретному работнику сначала определяется дата окончания отпуска путем определения по календарю 48 или 36 рабочих дней в расчете на шестидневную рабочую неделю, затем путем прямого счета определяется получившееся в результате определения указанных дат количество календарных дней.
Расчет по шестидневной рабочей неделе обосновывается тем, что при введении постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 № 949 права организаций предоставлять ежегодные удлиненные отпуска научным работникам продолжительность общего ежегодного основного оплачиваемого отпуска в соответствии со ст. 67 КЗоТ РФ составляла не менее 24 рабочих дней в расчете на шестидневную рабочую неделю.
