Опубликовано в журнале "«Заработная плата. Расчеты, учет, налоги» с вкладкой «Документы и комментарии»" №7 год - 2015
М. А. Мосейчук
Как уже отмечалось на страницах нашего журнала(1), с 2015 г. существенно изменились правила применения труда иностранных граждан и лиц без гражданства. Обратимся к некоторым дополнительным аспектам регулирования трудовых отношений с указанными лицами.
Напомним, что особенности трудовой деятельности иностранных граждан в Российской Федерации регулируются положениями Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Заработок высококвалифицированных специалистов отныне должен соответствовать определенному ежемесячному уровню
В соответствии с Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 56-ФЗ «О внесении изменений в ст. 13.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и ст. 6 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» уточнен порядок определения заработка иностранных граждан для целей признания их высококвалифицированными специалистами.
(1) См. статью Мосейчука М. А. «Новые условия найма иностранной рабочей силы», ж-л «ЗП», № 1, 2, 3/2015 г.
Если ранее заработок высококвалифицированного специалиста должен был соответствовать определенному уровню из расчета за календарный год, то с 9 марта 2015 г. высококвалифицированным специалистом может быть признан иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения): 1) в размере не менее 83 500 руб. из расчета за один календарный месяц (ранее – 1 000 000 руб. из расчета за один год (365 календарных дней)) – для высококвалифицированных специалистов, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или педагогической деятельностью по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам образовательными организациями высшего образования, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами, а также для высококвалифицированных специалистов, привлеченных к трудовой деятельности резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (за исключением индивидуальных предпринимателей), организациями, осуществляющими деятельность в области информационных технологий;
2) в размере не менее чем 58 500 руб. из расчета за один календарный месяц (ранее – 700 000 руб. из расчета за один год) – для иностранных граждан, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей);
3) без учета требования к размеру заработной платы – для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта «Сколково» в соответствии с Федеральным законом «Об инновационном центре «Сколково»;
4) в размере не менее 83 500 руб. из расчета за один календарный месяц (ранее – 1 000 000 руб. из расчета за один год) – для иностранных граждан, привлеченных к трудовой деятельности юридическими лицами, осуществляющими деятельность на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя;
5) в размере не менее 167 000 руб. из расчета за один календарный месяц (ранее – 2 000 000 руб. из расчета за один год) – для иных иностранных граждан.
Фактически указанный размер дохода должен быть соблюден в любом из календарных месяцев.
Логика изменений в пользу закрепления права сотрудника на получение заработка не ниже определенного уровня, а не начисления заработка за каждый месяц календарного года. На это в том числе указывают и положения п. 1.4 ст. 13.2 Федерального закона № 115-ФЗ. В частности, при наличии перерыва в осуществлении трудовой деятельности в Российской Федерации высококвалифицированным специалистом в связи с его болезнью, пребыванием в отпуске без сохранения заработной платы или другим обстоятельством, вследствие которого за период указанного перерыва выплата ему заработной платы не производилась либо производилась не в полном объеме, условие привлечения данного высококвалифицированного специалиста к трудовой деятельности в Российской Федерации в части размера получаемой им заработной платы считается соблюденным, если совокупная величина его заработной платы за три календарных месяца в течение отчетного периода составляет трехкратную сумму ежемесячного размера его заработной платы, указанного выше.
Таким образом, если по каким-либо причинам заработок работнику за период наличия с ним трудовых отношений не начисляется, законодательно установленные ограничения должны соблюдаться из расчета за квартал.
Не совсем понятно, как следует применять новые ограничения в случае использования работником ежегодного оплачиваемого отпуска. Логика положений законодательства указывает на необходимость отнесения сумм среднего заработка к конкретному календарному месяцу исходя из календарных дней отпуска, а не из того, в каком месяце работнику были начислены «отпускные». Представляется необходимым при предоставлении работнику отпуска на всякий случай отслеживать его квартальный заработок.
Напомним также, что формы документов для привлечения иностранных граждан в качестве высококвалифицированных специалистов утверждены приказом ФМС России от 28 июня 2010 г. № 147. С учетом принятых изменений новая форма уведомления об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам скорректирована приказом ФМС России от 12 марта 2015 г. № 149.
Отныне работодатели обязаны ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять соответственно ФМС России или ее уполномоченный территориальный орган, выдавший разрешение на работу высококвалифицированному специалисту, об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированному специалисту. Уведомление оформляется по состоянию на последний день квартала календарного года.
Труд граждан государств – членов ЕАЭС
С 2015 г. начал функционировать Евразийский экономический союз, договор о создании которого был подписан в г. Астане 29 мая 2014 г. (далее по тексту статьи для краткости – Договор о ЕАЭС). В указанный союз наряду с Российской Федерацией вошли:
– Республика Беларусь;
– Республика Казахстан;
– Республика Армения (со 2 января 2015 г.).
В течение 2015 г. планирует вступить в ЕАЭС Киргизия.
В соответствии с положениями ст. 97 Договора о ЕАЭС работодатели стран союза вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся вышеуказанных стран без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом работникам не требуется получение разрешений на осуществление трудовой деятельности. Соответственно, с 2015 г. не требуется и получения патента.
Срок временного пребывания (проживания) граждан стран, входящих в ЕАЭС, на территории России и членов семьи на территории государства трудоустройства определяется сроком действия заключенного ими трудового или гражданскоправового договора. При этом граждане освобождаются от обязанности регистрации (постановки на учет) в течение 30 суток с даты въезда.
В случае пребывания граждан государства-члена на территории другого государства-члена свыше 30 суток с даты въезда, эти граждане обязаны зарегистрироваться (встать на учет) в соответствии с законодательством Российской Федерации. Регистрация осуществляется на основании миграционной карты.
При досрочном расторжении заключенного с работодателем договора гражданам стран ЕАЭС предоставлено право в течение 15 дней заключить новый трудовой или гражданско-правовой договор без выезда из Российской Федерации.
Договором о ЕАЭС также предусматриваются и льготы в части налогообложения. Согласно ст. 73 Договора в случае если одно государство-член, в соответствии с его законодательством и положениями международных договоров, вправе облагать налогом доход налогового резидента (лица с постоянным местопребыванием) другого государства-члена в связи с работой по найму, осуществляемой в первом упомянутом государстве-члене, такой доход облагается в первом государстве-члене с первого дня работы по найму по налоговым ставкам, предусмотренным для таких доходов физических лиц – налоговых резидентов (лиц с постоянным местопребыванием) этого первого государства-члена.
Как уже было отмечено в многочисленных письмах Минфина России (см., в частности, письмо от 10 марта 2015 г. № 03-08-05/12342), обложение налогом на доходы физических лиц дохода резидента государства – участника Договора о ЕАЭС от работы по найму на территории Российской Федерации осуществляется с первого дня работы по трудовому договору по ставке 13%, предусмотренной ст. 224 НК РФ.
Вызывают удивление разъяснения, данные в письме Минфина России от 9 апреля 2015 г. № 03-04-06/20223, согласно которым граждане государств – членов ЕАЭС не имеют право с первого дня работы на автоматическое получение стандартных налоговых вычетов, т. к. такое право имеют только резиденты Российской Федерации. Такой вывод противоречит положениям Налогового кодекса РФ, согласно которым вычеты применяются к доходам, облагаемым по ставке 13%, приведенной в п. 1 ст. 224 НК РФ. Именно указанная ставка применяется к доходам граждан рассматриваемых государств.
На равных с гражданами России условиях необходимо уплачивать с заработка граждан из числа государств – членов ЕАЭС и страховые взносы в государственные внебюджетные фонды.
Исходя из положений п. 3 ст. 98 Договора о ЕАЭС социальное обеспечение (социальное страхование) (кроме пенсионного) трудящихся государств-членов и членов семей осуществляется на тех же условиях и в том же порядке, что и граждан государства трудоустройства. При этом согласно п. 5 ст. 96 Договора к социальному обеспечению (социальному страхованию), в частности, относятся обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и обязательное медицинское страхование.
Таким образом, с 1 января 2015 г. граждане Республики Беларусь и Республики Казахстан и со 2 января 2015 г. – граждане Республики Армения с первого дня работы на территории Российской Федерации независимо от своего статуса имеют право на получение всех видов пособий по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (пособие по временной нетрудоспособности, пособие по беременности и родам, единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности, единовременное пособие при рождении ребенка, ежемесячное пособие по уходу за ребенком, социальное пособие на погребение) и право на медицинскую помощь.
Соответственно, работодатели должны уплачивать за них страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в тех же размерах, что и с выплат гражданам Российской Федерации (т. е. в ФСС России по тарифу 2,9%, в ФФОМС по тарифу 5,1%). Соответствующие разъяснения даны в письме Минтруда России от 31 марта 2015 г. № 17-3/В-155.
Пунктом 3 ст. 98 Договора о ЕАЭС определено, что пенсионное обеспечение трудящихся государств – членов Евразийского экономического союза и членов семьи регулируется законодательством государства постоянного проживания, а также в соответствии с отдельным международным договором между государствами-членами.
Поскольку Договор не содержит специальных положений, определяющих условия обязательного пенсионного страхования трудящихся государств-членов, а отдельный договор по пенсионному страхованию и обеспечению не принят, то пенсионное страхование производится по законодательству страны трудоустройства.
В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» вышеуказанные временно пребывающие на территории Российской Федерации иностранные граждане являются застрахованными лицами в системе обязательного пенсионного страхования. Следовательно, с выплат в их пользу следует уплачивать и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.
Как следствие, принимаемые на работу граждане вышеуказанных государств не должны обязательно иметь и представлять работодателю полисы добровольного медицинского страхования.
Как представляется, нет необходимости также уведомлять о найме на работу органы граждан государств – членов ЕАЭС, органы ФМС России. В силу положений п. 1 ст. 97 Договора о ЕАЭС работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. Действующий на основании национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы не применяется к гражданам Беларуси в силу Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4.
Труд «патентщиков»
Согласно Федеральному закону от 24 ноября 2014 г. № 357-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» граждане из безвизовых государств принимаются на работу при наличии у них выданного в установленном порядке патента.
Приведенные требования не касаются следующих категорий иностранных граждан и лиц без гражданства:
1) государств – членов Евразийского экономического союза, к которым отнесены Республика Беларусь, Республика Армения и Республика Казахстан, а в ближайшее время ожидается присоединение и Кыргызской Республики;
2) постоянно или временно проживающих на территории России;
3) из числа беженцев или получивших убежище на территории России;
4) иных категорий, приведенных в п. 4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ.
Отныне нет необходимости обращаться в миграционные органы за получением разрешений на привлечение к труду, а также не следует более запрашивать квоту.
Соответствующие изменения внесены в постановление Правительства Российской Федерации от 12 сентября 2013 г. № 800, которым ранее были утверждены
Правила подготовки предложений по определению потребности в привлечении иностранных работников, утверждению квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, а также квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу.
Порядок выдачи патента регламентирован приказом ФМС России от 15 января 2015 г. № 5.
Данным документом утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче иностранным гражданам патентов.
Форма бланка патента утверждена приказом ФМС России от 8 декабря 2014 г. № 638. В бланке патента указывается фамилия, имя и отчество иностранного гражданина, его дата рождения и гражданство страны, ИНН, профессия (специальность, должность, вид трудовой деятельности), а также приводится цветное фото размером 30 Ч 40 см. На оборотной стороне указывается территория действия патента.
Приведенные данные необходимы будут для истребования через налоговую инспекцию права на осуществление уменьшения суммы исчисленного налоговым агентом НДФЛ на самостоятельно уплаченные иностранным гражданином суммы в оплату патента.
Примерная форма заявления о получении от налогового органа уведомления на уменьшение НДФЛ приведена в письме ФНС России от 19 февраля 2015 г. № БС-4-11/2622.
Напомним, что в соответствии со ст. 227.1 НК РФ общая сумма НДФЛ с доходов налогоплательщиков из числа «патентщиков» исчисляется налоговыми агентами и подлежит уменьшению на сумму фиксированных авансовых платежей, уплаченных такими налогоплательщиками за период действия патента применительно к соответствующему налоговому периоду.
При этом уменьшение исчисленной суммы налога производится в течение налогового периода только у одного налогового агента по выбору самого налогоплательщика при условии получения налоговым агентом от налогового органа по месту своего нахождения уведомления о подтверждении права на осуществление уменьшения исчисленной суммы налога на сумму уплаченных налогоплательщиком фиксированных авансовых платежей. Форма такого уведомления утверждена приказом ФНС России от 17 марта 2015 г. № ММВ-7-11/109.
Cогласно п. 6 ст. 227.1 НК РФ уведомление выдается налоговому агенту при соблюдении следующих условий:
1) наличие в налоговом органе информации, полученной от территориального органа ФМС России о факте заключения налоговым агентом с налогоплательщиком трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) и выдачи налогоплательщику патента;
2) ранее, применительно к соответствующему налоговому периоду, уведомление налоговыми органами в отношении указанного налогоплательщика налоговым агентам не направлялось.
При получении от налоговой инспекции соответствующего уведомления выступающая в качестве налогового агента организация уменьшает исчисленную сумму НДФЛ на сумму уплаченных налогоплательщиком фиксированных авансовых платежей на основании его письменного заявления и документов, подтверждающих уплату фиксированных авансовых платежей.
При исчислении налога следует также учитывать положения п. 3 ст. 224 НК РФ, согласно которым с 2015 г. ставка в 13% применяется также к доходам от осуществления трудовой деятельности на основании выданного в установленном порядке патента.
Пример
Допустим, что организация принимает на работу гражданина Молдовы, с которой установлен безвизовый порядок въезда. При этом по решению региональных властей на территории данного субъекта Российской Федерации сумма авансового платежа по НДФЛ по патенту составляет 1500 руб. в месяц.
Заработок указанного работника за месяц – 20 000 руб.
На основании полученного из налогового органа уведомления данный налоговый агент вправе по указанному физическому лицу производить уменьшение исчисленного в установленном порядке НДФЛ на сумму уплаченных данным лицом авансовых платежей по налогу.
При расчете заработной платы организация должна:
1) исчислить НДФЛ с заработной платы по ставке 13% – 2600 руб. (20 000 руб. Ч 13%);
2) уменьшить исчисленный НДФЛ на авансовые платежи, уплаченные работником самостоятельно, – 1100 руб. (2600 руб. – 1500 руб.);
3) заработок к выплате – 18 900 руб. (20 000 руб. – 1100 руб.).
В силу положений ст. 227.1 НК РФ уменьшение НДФЛ может в течение налогового периода (календарного года) производиться только у одного из налоговых агентов. Фактически это означает то, что при изменении места работы другой налоговый агент уменьшать НДФЛ уже не сможет.
Для уменьшения НДФЛ в справке 2-НДФЛ должны быть предусмотрены соответствующие позиции раздела 5 данной формы. До внесения соответствующих изменений организации не смогут выдавать иностранным гражданам справки 2-НДФЛ.
Рекомендуется выдачу осуществлять уже по итогам налогового периода.
Полученные до 2015 г. разрешения на право работать на территории России продолжают действовать до даты, указанной в них. После такой даты мигрант должен будет получить в установленном порядке патент.
«Патентщики» должны располагать и полисом добровольного медицинского страхования. Без него невозможно будет получить патент, да и работодатель вправе требовать наличие такого документа при приеме иностранца на работу. Впрочем, допускается наличие договора об оказании медицинской помощи, заключенного с медицинской организацией работодателем.
Также следует учитывать, что приказом ФМС России от 12 марта 2015 г. № 149 «О внесении изменений в приказ ФМС России от 28 июня 2010 г. № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации» утверждены новые формы следующих уведомлений, которые должны представляться работодателями в миграционные органы:
– уведомления о заключении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным гражданином или лицом без гражданства;
– уведомления о прекращении (расторжении) трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным гражданином или лицом без гражданства.
Не требуется с 2015 г. уведомлять органы службы занятости населения о заключении и прекращении (расторжении) соответствующего договора, а также о предоставлении отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.
Уведомление должно быть направлено организацией не позднее трех рабочих дней с даты его заключения или прекращения (расторжения). Именно такие сроки обозначены в п. 8 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ.
Уведомление может быть направлено работодателем или заказчиком работ (услуг) в территориальный орган ФМС России на бумажном носителе либо подано в форме электронного документа с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в т. ч. сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг. Направление уведомлений работодателем по почте с 2015 г. не предусмотрено.
Если уведомление направлено на бумажном носителе, то должностное лицо территориального органа ФМС России проверяет правильность заполнения уведомления и достоверность указанных в нем сведений, а также наличие документов, удостоверяющих личность и полномочия лица, представившего уведомление. Если уведомление направлено работодателем в электронной форме, то должностное лицо направляет лицу, представившему уведомление, электронное сообщение о приеме уведомления не позднее рабочего дня, следующего за днем подачи уведомления.
Трудовая деятельность иностранцев «дальнего» зарубежья
Граждане иностранных государств, с которыми у России имеется визовый режим въезда, принимаются на работу по тем же правилам, что были установлены до 2015 г. В частности, для этого необходимо наличие у организации разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а работник должен иметь индивидуальное разрешение.
Разрешение работодателю выдается ФМС России на основании заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации. До получения такого заключения организации необходимо запросить соответствующую квоту на рассматриваемую категорию мигрантов.
Порядок оформления и выдачи заключения о привлечении и об использовании иностранных работников утвержден приказом Минтруда России от 24 октября 2014 г. № 795н. Такое заключение выдается органами власти на основании запроса ФМС России.
Процедура выдачи миграционными органами разрешений на привлечение, использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства регламентирована приказом ФМС России от 30 октября 2014 г. № 589. Этим приказом утвержден новый Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой соответствующей государственной услуги.
О необходимости открытия специальных банковских счетов организации для расчетов по заработной плате
Согласно общим правилам, зафиксированным в части второй ст. 14 Федерального закона от 10 декабря 2013 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», расчеты при осуществлении валютных операций должны производиться юридическими лицами через банковские счета в уполномоченных банках, а также переводами электронных денежных средств. При этом для целей применения валютного законодательства под валютной операцией понимается в том числе отчуждение резидентом (в данном случае работодателем на территории России) в пользу нерезидента как валютных ценностей, так и валюты Российской Федерации, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.
В свою очередь, и нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте и валюте Российской Федерации только в уполномоченных банках.
При всем этом положений об открытии счетов только в уполномоченных банках для расчетов по заработной плате в Федеральном законе № 173-ФЗ не содержится. Согласно части шестой ст. 4 указанного Закона все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов валютного законодательства Российской Федерации, актов органов валютного регулирования и актов органов валютного контроля должны толковаться в пользу резидентов и нерезидентов.
Именно на это ориентируется и судебная практика. В частности, как отмечено в постановлении Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 29 августа 2014 г. № А69-3062/2013, действующим законодательством не предусмотрены обязанность и возможность работодателя открывать счета в уполномоченном банке для перечисления заработной платы нерезидентам.
Применительно к механизму выплаты заработной платы обращают на себя внимание нормы постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 марта 2008 г. № 15693/07. Как следует из данного документа, совершаемая при выдаче российским юридическим лицом иностранным гражданам наличных денежных средств в валюте Российской Федерации в качестве заработной платы валютная операция разрешена законом и не ограничена требованиями об использовании специального счета и о резервировании. В связи с этим она не может быть отнесена к категории незаконных валютных операций, совершение которых образует административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.
Несколько иная позиция высказана в письме Росфиннадзора (б/н) «О выплате заработной платы физическим лицам – нерезидентам».
Отмечено, что в соответствии с положениями части второй ст. 14 Федерального закона № 173-ФЗ юридические лица из числа резидентов могут осуществлять без использования банковских счетов в уполномоченных банках расчеты с физическими лицами – нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации только по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании указанным физическим лицам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению.
По мнению Росфиннадзора, Федеральным законом № 173-ФЗ не оговорена возможность выплаты в наличной валюте Российской Федерации физическим лицам – нерезидентам заработной платы.
Напомним, что в соответствии с валютным законодательством под нерезидентами понимаются следующие категории лиц:
– граждане Российской Федерации, постоянно проживающие в иностранном государстве не менее одного года, в т. ч. имеющие выданный уполномоченным государственным органом соответствующего иностранного государства вид на жительство, либо временно пребывающие в иностранном государстве не менее одного года на основании рабочей визы или учебной визы со сроком действия не менее одного года или на основании совокупности таких виз с общим сроком действия не менее одного года;
– временно проживающие и временно пребывающие на территории России иностранные граждане и лица без гражданства.
В связи с изложенным физическим лицам из числа нерезидентов заработную плату рекомендуется выплачивать посредством перечислений на счет в уполномоченном банке.
