Опубликовано в журнале "Советник юриста" №2 год - 2013
Рыжаков А.П.,
профессор Тульского филиала
Международного юридического института,
заслуженный работник высшей школы РФ
10 августа 2012 г. введен в действие Федеральный закон от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»(1). Им законодатель попытался урегулировать в том числе и порядок копирования данных с изъятого в ходе следственного действия электронного носителя информации.
По экономическим делам зачастую органы предварительного расследования изымают все имеющиеся в бухгалтерии предприятия электронные носители информации. Но продолжать работу юридическое лицо часто не может, не имея хотя бы копии соответствующих сведений. В этом случае и возникает вопрос – как получить информацию законному ее владельцу от органа предварительного расследования?
В целях урегулирования этого вопроса законодатель дополнил ст. 82 УПК РФ ч. 2.1. В последней, в частности, записано следующее: «После производства неотложных следственных действий в случае невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу содержащаяся на этих носителях информация может быть скопирована по ходатайству их законного владельца.
Копирование указанной информации осуществляется с участием законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя и специалиста в присутствии понятых в подразделении органа предварительного расследования или в суде на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации.
При копировании информации должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения. Не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изъятых электронных носителей информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 настоящего Кодекса».
(1) См.: Собр. законодательства РФ. — 2012. — № 31. — Ст. 4332.
Подробный анализ закрепленных здесь норм права указывает на небезупречность редакции ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Именно поэтому она требует дополнительного толкования.
В формулировке ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, к примеру, не указано, что речь здесь идет о тех неотложных следственных действиях, в процессе которых и был изъят электронный носитель, с которого необходимо скопировать информацию. Буквально получается, если по уголовному делу было проведено хотя бы два, причем любых, неотложных следственных действия, дальнейшее предварительное расследование осуществляется «после производства неотложных следственных действий». Соответственно правила ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ распространимы на процедуру копирования информации на другой электронный носитель информации, осуществляемый вне производства обыска (выемки), вне зависимости от того, изымался ли он в ходе неотложного или же какого-либо иного следственного действия.
Второе, закрепленное в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ условие – невозможность возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу.
«Невозможный» с позиции русского языка – это «неосуществимый, невыполнимый»(1). «Невозможно» – «нет возможности»2. Но только ли в случаях, когда возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу невозможен, осуществляется копирование такой информации? Думается, нет. Словосочетание «невозможен возврат» рекомендуется толковать расширительно. Следователь (дознаватель и др.), суд обязаны удовлетворить ходатайство законного владельца о копировании информации, также если доказывание отсутствия ущерба от такого копирования бесспорно, однако после поступления такого ходатайства:
– возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации возможен, однако не произведен по независящим от самого следователя (дознавателя и др.), суда обстоятельствам, а копирование возможно;
– возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации возможен, но только через какое-то время, а законный владелец электронного носителя информации (информации), ссылаясь на ст. 121 УПК РФ, требует либо вернуть ему электронный носитель информации, либо принять решение о немедленном копировании содержащейся на нем информации;
– возврат электронных носителей информации произведен их законному владельцу, а о копировании информации с имеющегося в распоряжении следователя (дознавателя и др.), суда электронного носителя с той же информацией ходатайствует законный владелец информации;
– иные случаи.
В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ речь идет о невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации.
(1) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. – С. 343.
(2) См.: Краткий толковый словарь русского языка… – С. 104.
А если таковые были не изъяты, а предоставлены, получены по требованию (запросу)?
Распространяются ли правила ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ на эти случаи? Буквально получается, что нет.
Однако мы бы не рекомендовали следователям (дознавателям и др.), судьям отказывать законному владельцу предоставившего (исполнившего соответствующее требование) электронный носитель информации органу предварительного расследования в удовлетворении ходатайства о копировании содержащейся на таком носителе информации, когда вернуть таковой по его же просьбе не представляется возможным.
В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплена фраза «информация может быть скопирована». Таким образом, копирование информации, пусть и по ходатайству законного ее владельца, – это право, а не обязанность следователя (дознавателя и др.), суда.
Последний сам должен решить, разрешить такое копирование или же нет. Использование законодателем в данной норме выражения «информация может быть скопирована» позволяет следователю (дознавателю и др.), суду отказать законному владельцу в удовлетворении его ходатайства о копировании информации с электронного носителя без мотивировки принятого решения. Основанием его принятия в этом случае будет ссылка на дозволение, предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ.
Согласно ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирование может быть осуществлено лишь «по ходатайству» законного владельца электронного носителя информации (информации). Такое ходатайство может быть письменным и устным. Устное ходатайство рекомендуется отражать в протоколе следственного (процессуального) действия, в ходе которого оно было заявлено.
Общих требований к письменному ходатайству законодателем не предусмотрено.
На данное обстоятельство обращается внимание и другими учеными(1). Именно поэтому обычно ходатайство может быть составлено в произвольной форме. Между тем нами рекомендуется следующая структура рассматриваемого процессуального документа:
1) должность, звание, фамилия и инициалы должностного лица (наименование органа), в адрес которого законный владелец электронного носителя информации (информации) обращается с ходатайством;
2) процессуальное положение, фамилия, имя и отчество заявителя, адрес его места жительства;
3) наименование процессуального документа (ходатайство);
4) населенный пункт, день, месяц и год написания ходатайства;
5) обоснование заявленной просьбы;
6) ссылка на соответствующую статью УПК РФ;
7) слово «прошу»;
8) само содержание просьбы.
Примером письменного ходатайства может служить нижеследующий документ (Приложение 1).
(1) См., к примеру: Химичева О.В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В.В. Мозякова. – М. : «Издательство «Экзамен XXI», 2002. – С. 271; Гриненко А.В. Глава 8. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: учебник для вузов / отв. ред. А.В. Гриненко. – М.: Норма, 2004. – С. 147; Гриненко А.В. Глава 7. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / отв. ред. А.В. Гриненко. – М.: Норма, 2004. – С. 131; Химичева О.В. Глава 9. Ходатайства и жалобы // Уголовно- процессуальное право (Уголовный процесс): учебник для вузов / под ред. Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ – ДАНА, Закон и право, 2004. – С. 198; Власова Н.А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учеб. пособие. – М.: Изд-во Эксмо, 2005. – С. 111.
Существует мнение, что ходатайство «должно быть мотивированным»(1) («обосно ван ным»(2), «обычно… должно быть мотивированным»(3). И мы в своих рекомендациях по оформлению письменного ходатайства специальное место отвели для обоснования заявляемой просьбы. Да, действительно, чем полнее ходатайство будет мотивировано, тем скорее оно будет удовлетворено. Но и знание данного положения не позволяет нам поддержать вышеприведенные утверждения.
На законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) не возложено обязанности мотивировать свое ходатайство. Ему предоставлено право заявлять ходатайство, а не заявлять мотивированное ходатайство. Поэтому нам и показалось не вполне уместным использование в рассматриваемой характеристике ходатайства слова «должно». Не законный владелец признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) должен мотивировать свое ходатайство, а следователь (дознаватель и др.), суд обязаны принять любое поступившее от уполномоченного на то лица ходатайство, рассмотреть и разрешить таковое. Наверное, поэтому некоторые ученые, высказавшие вышеуказанные суждения, в тех же работах вынуждены признать, что «не все ходатайства требуют мотивировки»(4).
(1) См.: Трунов И.Л. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В.И. Радченко. – М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. – С. 267; Трунов И.Л. Глава 15. Ходатайства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 01.10.2002). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под рук. В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. – М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. – С. 186; Федулов А.В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. – М.: Юрайт-Издат, 2004. – С. 336; Трунов И.Л. Глава 14. Ходатайства и жалобы // Уголовно-процессуальное право: учебник / отв. ред. В.И. Радченко. – М.: Юристъ, 2005. – С. 169; Трунов И.Л. § 1. Ходатайства в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / под общ. ред. В.И. Радченко. – М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. – С. 249.
(2) См.: Шейфер С.А. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 29.05.2002) / под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. – М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2002. – С. 221; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. — 2-е изд., перераб. – М.: Издательство «Норма», 2004 [Электронный ресурс]. – Справочная система «КонсультантПлюс Технология 3000»: Информационный банк Комментарии законодательства. – М., 2004; Бобров В.К. Глава 15. Ходатайства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. – М.: Спарк, 2002. – С. 259; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. – М.: Издательство «Спарк», 2002 [Электронный ресурс]. – Справочная система «КонсультантПлюс Технология 3000»: Информационный банк Комментарии Законодательства. – М., 2002; Бобров В.К. Глава ХI. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. В.П. Божьева. – 3-е изд., испр. и доп. – М.: Спарк, 2002. – С. 256; Тарасова Ю.Л. Уголовно-процессуальное право: курс лекций. – М. : Изд-во «Экзамен», 2004. – С. 118.
(3) См.: Смирнов А.В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А.В. Смирнова. – СПб.: Питер, 2003. – С. 330; Смирнов А.В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. – 2-е изд., доп. и перераб. – СПб.: Питер, 2004. – С. 334.
(4) См.: Трунов И.Л. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В.И. Радченко. – М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. – С. 266; Трунов И.Л. Глава 15. Ходатайства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 01.10.2002). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под рук. В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. – М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. – С. 185; Трунов И.Л. § 1. Ходатайства в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / под общ. ред. В.И. Радченко. – М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. – С. 247.
Это общее правило института заявления ходатайств, которое в полной мере относится к такой его разновидности, как ходатайство о копировании информации на другой электронный носитель информации. Но из общего правила есть исключения.
И еще один важный момент, касающийся формы ходатайства. По общему правилу сам заявитель решает, с каким по форме ходатайством к следователю (дознавателю и др.), в суд ему следует обратиться. Он вправе выбрать как письменную, так и неписьменную форму заявления ходатайств. На данное обстоятельство обращается внимание и в других работах1. Оно полностью распространяется на те ходатайства, о которых упоминается в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ.
Исходя из содержания ст. 121 УПК РФ ходатайство законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по такому ходатайству невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления.
Помимо обязательных условий, при наличии которых возможно принятие решения о копировании содержащейся в вещественном доказательстве информации на другой электронный носитель, в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплены и правила осуществления данного процессуального действия.
Первое требование, которое должно быть соблюдено, – это «участие» в производстве копирования указанных в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ лиц:
– законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя;
– специалиста;
– понятых.
Термин «участие» («участвующий») не единожды употреблен законодателем в тексте комментируемого Федерального закона. И всегда под участием здесь понимается реализация предоставленных лицу УПК РФ полномочий, а равно его назначения в уголовном процессе. Соответственно «участвующим» будет лицо в процессе реализации данных полномочий (назначения).
При производстве копирования обязательно участие «законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя». Кто такой законный владелец, мы уже разъясняли. К сказанному хотелось бы только добавить, что здесь подразумевается присутствие именно того лица, которое заявило ходатайство о производстве копирования, и (или) его представителя.
Специалист в уголовном процессе – это обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.), судей знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. К участию в процессуальных действиях специалиста вправе привлекать следователь (дознаватель и др.), суд и (или) защитник.
(1) См., к примеру: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. – М.: Юридическая фирма «Контракт»: Издательский Дом «ИНФРА-М», 2003. – С. 198.
В нашем случае участие специалиста в копировании в основном ограничивается реализацией им функции оказания помощи следователю (дознавателю и др.), судье в применении технических средств, необходимых для копирования, так, чтобы не нанести ущерба информации, содержащейся на вещественном доказательстве.
В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ говорится об участии в копировании законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя, а равно специалиста. Но применительно к понятому почему-то речь идет о его присутствии при копировании. В то же время ст. 170 УПК РФ, всецело посвященная назначению понятых в уголовном процессе, называется «Участие понятых». Об участии, а не о присутствии понятых при производстве процессуальных действий речь идет также в п. 2 ч. 1 ст. 61, п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 178 и др. УПК РФ. Хотя вынуждены констатировать, что и словосочетание «присутствие понятых» использовано законодателем не только в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ и в новых ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 182 УПК РФ. Ранее оно также употреблялось законодателем в ч. 5 ст. 115, ч. 10 ст. 182, ч. 3 ст. 184 УПК РФ. Причем иногда речь идет о присутствии не только понятых, но и специалиста (ч. 3 ст. 184 УПК РФ) и даже защитника, законного представителя, представителя (ч. 3 ст. 167 УПК РФ).
В этой связи важно уяснить, в чем разница между участием и присутствием понятого при производстве процессуального действия, а равно определиться с тем, участвует или всего-навсего присутствует понятой при осуществлении предусмотренного ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации, противопоставляет ли законодатель данные понятия? Для того чтобы правильно ответить на поставленные вопросы, охарактеризуем сначала сам институт понятого в уголовном процессе.
Под понятым понимается специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определены ст. 60 УПК РФ. Понятой в уголовном процессе – это не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ следователем (дознавателем и др.), судьей для удостоверения факта производства, содержания, хода и результатов процессуального действия, а также осуществляющее в процессе производства процессуального действия указанную функцию.
Соответственно понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.), судьей для участия в этом качестве при производстве, в нашем случае копирования информации на электронный носитель.
Понятые участвуют в производстве копирования информации с электронного носителя непосредственно от начала и до полного его завершения.
«Участие» понятого в данном процессуальном действии заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса, который нами выше проанализирован. А значит, как минимум, ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.), судьей действии (телодвижении), которые в совокупности составляют более общее понятие – процессуальное действие, наблюдать за их совершением. Понятой вправе непосредственно осматривать как электронный носитель, признанный вещественным доказательством, так и другой электронный носитель, на который копируется информация. Он также может осмотреть компьютер, с помощью которого осуществляется копирование, делать по поводу произведенных участниками копирования действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола данного процессуального действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола процессуального действия.
Именно поэтому мы полагаем, что он не только присутствует, но и участвует в производстве рассматриваемого процессуального действия. Ведь «присутствовать» означает «находиться» где-нибудь «в данное время»1. Присутствовать при копировании информации – значит находиться в кабинете, где следователь (дознаватель и др.), судья с помощью специалиста осуществляют таковое с момента удостоверения следователем (дознавателем и др.), судьей личности участников процессуального действия до подписания всеми составленного по правилам ст. 166 УПК РФ протокола. Но понятой не только присутствует, как было отмечено выше, он имеет права, которые им реализуются. И тем самым он активно влияет (может влиять) на ход и результаты производимого копирования.
В этой связи представляется, что во втором предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ фраза «в присутствии» излишняя. Смысл данного предложения не изменится, а может и станет более точным, если оно будет звучать так: «Копирование указанной информации осуществляется с участием законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя, специалиста и понятых в подразделении органа предварительного расследования или в суде на другие электронные носители информации, предоставленные лицом, заявившим ходатайство о производстве копирования».
Согласно ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ рассматриваемое копирование информации может быть произведено лишь «в подразделении органа предварительного расследования или в суде». Сразу же заметим, что здесь подразумевается орган представительного расследования (подразделение, в штате которого он состоит), в производстве которого находится уголовное дело. Соответственно «в суде» копирование осуществляется после того, как в этот суд передано уголовное дело.
Подразделение органа предварительного расследование – это следственное подразделение или подразделение дознания. Иначе говоря, законодатель позволяет производить копирование только в тех помещениях, где расположены кабинеты следователей и (или) дознавателей, когда уголовное дело находится в их производстве.
Буквально получается, что копирование нельзя производить в стенах экспертного, учебного, научно-исследовательского или любого иного учреждения, не являющегося подразделением органа предварительного расследования. Несомненно, незаконным будет копирование и в помещении, принадлежащем (арендуемым) физическому лицу. Даже если это квартира самого следователя (дознавателя и др.), законного владельца электронного носителя информации (информации).
При производстве копирования может принимать участие не сам законный владелец изъятого электронного носителя информации, а его представитель. Данное обстоятельство позволяет нам расширительно толковать требование о предоставлении другого электронного носителя информации законным владельцем изъятых электронных носителей информации. Думается, по меньше мере, тогда, когда при производстве копирования со стороны законного владельца изъятых электронных носителей информации присутствует лишь представитель, последний и станет предоставлять другие электронные носители информации. На возможность представителя передать таковые указывает и общее правило, согласно которому представитель наделен правами, предоставленными представляемому им лицу.
(1) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. – С. 519; Краткий толковый словарь русского языка… – С. 154.
Именно поэтому он может участвовать в копировании информации. Последовательно будет утверждать, что таковой вправе и предоставить необходимый для производства копирования другой электронный носитель информации.
В следующем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплено требование: организующий и производящий копирование следователь (дознаватель и др.), судья должны обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся в вещественном доказательстве информации. Однако сформулировано оно несколько небезупречно. Буквально получается, что следователь (дознаватель и др.), судья должны обеспечить такие условия лишь «при копировании информации». Употребленный здесь предлог «при» «указывает на время, обстановку, обстоятельства»(1).
Буквально получается, если в промежуток времени от начала данного процессуального действия до завершения протоколирования его хода и результатов на признанном вещественным доказательством электронном носителе информация не была утрачена и (или) изменена, но на него проник вирус, который уничтожит всю содержащуюся на диске информацию, например, при первом следующем его включении, требование третьего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ не нарушено. Ведь уничтожение информации в такой ситуации будет осуществлено не при копировании, а после этого, причем, может, и через несколько дней, недель и т. п.
Между тем уверен, что законодатель сформулировал данное требование с целью устранить возможность изменения и (или) уничтожения содержащейся в рассматриваемом вещественном доказательстве информации без разрешения следователя (дознавателя и др.). Причем это правило должно было действовать вне зависимости от того, в какой именно момент информация будет изменена (уничтожена): в ходе копирования или же после окончания данного процессуального действия, но из-за того, что копирование имело место.
В этой связи предлагается фразу «при копировании информации» совсем убрать из третьего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. То обстоятельство, что это предложение находится в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, безусловно, указывает на то, что закрепленные в нем требования касаются именно копирования информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя информации.
Поэтому, думается, здесь вполне достаточно указать, что «должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения». Предлагаемая формулировка обяжет следователя (дознавателя и др.), судью обеспечить такие условия, при которых изменения (утраты) информации не будет ни в процессе копирования, ни из-за неправильно организованного и (или) проведенного копирования, после него.
Следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны сделать все со своей стороны допустимое, чтобы исключить возможность производства копирования в тех случаях, когда проведение этого процессуального действия нельзя осуществить пусть даже без малейшей угрозы сохранности информации. Более того, он обязан провести копирование так, чтобы не допустить действий как со своей стороны, так и со стороны любых других лиц, которые могут иметь следствием изменение или уничтожение информации, содержащейся в вещественном доказательстве, с которого таковая копируется.
(1) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. – С. 506–507.
Если информация по тем или иным причинам была изменена или утрачена, вне зависимости от того, по чьей вине это произошло, следует признать возложенную на следователя (дознавателя и др.), судью обязанность невыполненной.
Более того, заметьте, в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ ничего не говорится о заявлении специалиста, а в ч. 9.1 ст. 182 и 3.1 ст. 183 УПК РФ применительно к производству копирования в ходе обыска и выемки «не допускается копирование информации, если это может…, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации». Таким образом, при копировании информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя вне производства обыска и выемки следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить более высокий уровень защиты информации от несанкционированного ее изменения или утраты.
Следователь (дознаватель и др.), суд не вправе удовлетворить ходатайство законного владельца о копировании информации, также когда такое копирование может отрицательно повлиять на результаты («воспрепятствовать») предварительного расследования, поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и и. п.
Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствие у законного владельца точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе.
Законодатель требует от следователя (дознавателя и др.), судьи, производивших предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирование, по окончании производства данного процессуального действия «электронные носители информации, содержащие скопированную информацию», передавать «законному владельцу изъятых электронных носителей информации». С учетом разъяснений, которые нами были сделаны выше, следует заявить, что электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, должны быть переданы тому лицу, которое предоставило следователю (дознавателю и др.), судье эти электронные носители для производства на них копирования. Это обычно то лицо, которое и присутствовало при производстве данного процессуального действия. В конце оформляемого по результатам копирования протокола следует сделать запись, из которой было бы четко видно, когда, где и кому именно содержащие скопированную информацию электронные носители переданы. Правильность содержания данной записи должна быть удостоверена, по меньшей мере, подписью лица, который получил от следователя (дознавателя и др.), судьи рассматриваемый электронный носитель информации.
Данное требование прямо закреплено в законе.
В следующем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ законодатель требует составлять протокол, в том числе и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации.
Последним при определенных условиях может быть не только законный владелец признанного вещественным доказательством электронного носителя информации, но и законный владелец самой информации, а равно представители (законный представитель, защитник) указанных участников уголовного процесса.
Последнее, закрепленное в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ требование касается правил оформления хода и результатов рассматриваемого процессуального действия. Процесс копирования и передачи электронных носителей информации фиксируется в специально в этих целях составляемом и оформляемом в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ протоколе.
Что же это за требования? Первое правило относится к моменту, когда может быть составлен протокол. Исходя из содержания ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации составляется в ходе данного процессуального действия или непосредственно после его окончания.
В этой связи хотелось бы отметить, что под ходом копирования (передачи электронных носителей информации законному владельцу) нами понимается порядок осуществления действий и принятия промежуточных решений от начала рассматриваемого процессуального действия до завершения его протоколирования.
Причем завершается процессуальное действие вместе с выполнением закрепленного в последнем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ требования о его протоколировании. Пока не составлен протокол процессуального действия, нельзя утверждать, что предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ процессуальное действие больше не осуществляется. А это, в свою очередь, указывает на то, что формально проведение рассматриваемого процессуального действия полностью окончено лишь после завершения оформления (составления) всех элементов протокола процессуального действия – как письменного акта, так и каждого из приложений к протоколу процессуального действия. Соответственно, когда бы ни был составлен протокол процессуального действия, он всегда будет составлен «в ходе производства» такового.
Протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств и должен содержать следующие сведения.
1. Населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета), день, месяц и год производства копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации.
2. Время его начала и окончания в часах и минутах.
3. Должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы следователя (дознавателя и др.), судьи, производивших копирование информации, передачу электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации и соответственно составивших протокол.
4. Фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве рассматриваемого процессуального действия, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и специалисты из числа сотрудников органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т. п.).
5. Перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства процессуального действия) каждой из категорий участвующих в процессуальном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ).
6. Все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации в том порядке, в каком они производились.
7. В случае предоставления в ходе копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого предоставленного объекта, а также кем и когда таковые были предоставлены.
8. В протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.
9. В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств все и каждый из лиц, участвующих в процессуальном действии, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.), специалистом при производстве процессуального действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников процессуального действия.
Требование о том, что лица, участвующие в копировании информации и передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве процессуального действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале процессуального действия, а до начала процессуального действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства процессуального действия, так и во время оформления протокола («непосредственно после окончания» процессуального действия).
Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве процессуального действия, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации подлежат также занесению сделанные в процессе производства процессуального действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами.
Нами разъяснено содержание текста ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Однако остается вопрос, в какой промежуток времени с момента изъятия электронного носителя информации таковая с него может быть скопирована? Законодатель не ограничивает временные рамки, в течение которых может быть произведено копирование.
Соответственно оно должно быть осуществлено сразу (с соблюдением требований ст. 121 УПК РФ) после заявленного законным владельцем соответствующего ходатайства, конечно же, при наличии фактических оснований к его удовлетворению.
Само же ходатайство может поступить на любом этапе предварительного расследования или даже в суде.
Кто-то может заявить, что рассматриваемое процессуальное действие вправе осуществлять только следователь (дознаватель и др.), но не судья. Такая позиция может быть основана на буквальном толковании последнего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Ведь согласно закрепленному в нем правилу протокол, в котором фиксируются ход и результаты копирования информации и передачи электронного носителя информации, содержащего скопированную информацию, законному владельцу изъятого электронного носителя информации (информации), составляется в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. В указанной же статье речь идет о протоколировании следственных действий на досудебных стадиях следователем (дознавателем и др.), а не о судебных действиях, реализуемых на судебных стадиях.
Почему мы все же полагаем возможным осуществление копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации, и судьей? Потому что во втором предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ прямо указывается на возможность производства данного процессуального действия в суде.
И, более того, в ч. 4 той же статьи указано, что копирование информации и передача
электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу могут быть произведены не только по постановлению следователя (дознавателя и др.), но и по постановлению судьи.
