Главная    Интернет-библиотека    Право    Гражданские дела    Предварительный договор

Предварительный договор

17.04.2015

Предварительный договор

Опубликовано в журнале "Советник юриста" №5 год - 2012

Чашина О. Ю.,
заместитель председателя
КАМО «Дальневосточная»
по управлению персоналом

Институт предварительного договора предусмотрен ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (1) (в ред. от 30.11.2011 г.; далее – ГК РФ).

Согласно этой статье:
1. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,  предусмотренных предварительным договором.
2. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если  форма основного договора не установлена – то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
3. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
4. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.
5. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 настоящего Кодекса.
6. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

При работе с субинститутом гражданского права, регламентирующим положения  предварительного договора, необходимо руководствоваться рядом правил, которые мы  сформулируем ниже.

Правило первое: по предварительному договору не применяется залог, но применяется гарантийная денежная сумма. Так как предварительный договор является по своему содержанию организационным (не более), то его предметом является исключительно факт будущего заключения основного договора. А так как ничто иное не является предметом предварительного договора, то и не может быть исполнено в его рамках. Следовательно, в текст предварительного договора не следует включать положения о неустойке, залоге, задатке и поручительстве.


(1) Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.


Такая позиция следует из сложившейся судебно-арбитражной практики. Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 08.12.2011 по делу № А70–5494/2011 указано следующее.

Между ООО «Солитон-Офис» и ЗАО «ТПЗ» 25.12.09 заключен предварительный договор купли-продажи земельного участка. Пунктом 6 указанного договора стороны согласовали, что они обязуются заключить основной договор купли-продажи земельного участка в срок до 30.04.10 включительно, сумма 4 300 000 уплачивается до подписания этого договора и является задатком. В дальнейшем задаток былудержан стороной. Расценив факт удержания упомянутой суммы как неосновательное обогащение, истец обратился в суд с соответствующим иском. В своих решениях суды, ссылаясь на положения п. 1 и п. 2 ст. 381 ГК РФ, пришли к выводу о том, что из приведенных норм права следует невозможность применения задатка по предварительному договору. В связи с этим суды пришли к единому выводу о невозможности реализации функции задатка в рамках предварительного договора, об авансовом характере платежа по такому договору.

Другим обоснованием неприменения положений о задатке в рамках предварительного договора является позиция, сформулированная в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 13.11.2008 № Ф04–6990/2008 (15895-А03–31): согласно ст. 429 ГК РФ предварительный договор порождает обязательство заключить в будущем основной договор, т. е. неденежное обязательство. Денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения в соответствии с ч. 1 ст. 380 ГК РФ, признается задатком. При этом согласно положениям ст. 380 и 381 ГК РФ задаток не может обеспечивать неденежное обязательство, поэтому обеспечительная функция задатка в рамках предварительного договора не может быть реализована как противоречащая закону. Отсюда полномочие по принятию денег в рамках предварительного договора является ничтожным как противоречащее закону независимо от признания его таковым судом (ст. 168, 166 ГК РФ).

Поэтому рекомендуется в случае возникновения необходимости положения о мерах обеспечения исполнения обязательств включать не в текст предварительного договора, а в текст оформляемого отдельно соглашения (например, о задатке).

Как же обеспечить исполнение предварительного договора (т. е. фактически – добиться заключения основного договора), если такая действенная обеспечительная мера, как задаток, применению не подлежит? Судебно-арбитражная практика показывает, что можно применять такую, не упомянутую в законе, обеспечительную меру, как гарантийная сумма.

Гарантийная сумма – это сумма, которая при заключении предварительного договора передается заинтересованной стороной своему контрагенту, а при заключении основного договора подлежит возвращению. Если же основной договор не будет заключен, то судьба гарантийной суммы зависит от распределения вины сторон в срыве заключения основного договора. Если от заключения основного договора уклоняется сторона, уплатившая гарантийную сумму, то она ее теряет, если же уклоняется другая сторона, то возвращает. Гарантийная сумма отличается от задатка тем,  что не подлежит возврату в двойном размере при наличии вины получателя суммы в уклонении от исполнения принятых на себя обязательств. От аванса гарантийная сумма отличается тем, что подлежит возврату при заключении основного договора, тогда как аванс по договору является частью платежа по нему и не возвращается.

В качестве примера можно привести постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2007 № Ф08–2199/2007 по делу № А53–14925/2006-С1–12, оставленное в силе определением ВАС РФ от 22.06.2007 № 7512/07.

ООО «Грандайс» и ООО «Лала» заключили предварительный договор аренды помещения. По условиям договора стороны обязались заключить в будущем договор аренды нежилого помещения, которое будет расположено в построенном ООО «Грандайс» или привлеченными ее лицами здании многофункционального торгово-досугового центра.

Согласно п. 2.2 предварительного договора стороны обязались подписать основной договор в течение 20 рабочих дней со дня получения ООО «Грандайс» свидетельства о праве  собственности на здание, о чем ООО «Грандайс» обязано уведомить ООО «Лала» в течение 5 дней со дня его получения.

На основании п. 3.1 предварительного договора ООО «Лала» обязалось перечислить на расчетный счет ООО «Грандайс» 33 089 долларов США в указанные в договоре сроки, которые будут являться обеспечением исполнения ООО «Лала» своих обязательств по предварительному договору. В случае заключения основного договора гарантийная денежная сумма подлежала возврату. При отказе ООО «Лала» от заключения основного договора, а также в случае одностороннего расторжения предварительного договора истцом гарантийная сумма возврату не подлежит и остается у ООО «Грандайс» в качестве штрафа (п. 3.5 предварительного договора). В срок, установленный п. 2.2 предварительного договора, основной договор не заключен.

Суд указал, что условие предварительного договора об обеспечении обязательств по нему гарантийной денежной суммой не противоречит законодательству (п. 1 ст. 329 ГК РФ) и соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Правило второе: предварительный договор не может быть частью смешанного договора. Заключая предварительный договор, стороны вправе договориться только об одном предмете сделки, а именно о заключении в будущем основного договора.

В текст предварительного договора нельзя включать элементы основного договора.

Так, например, если сторонами заключается предварительный договор о заключении в дальнейшем договора аренды имущества, то в него не должны включаться пункты, согласно которым имущество фактически передается в пользование от одной стороны к другой, а также о начислении и уплате арендной платы, предоставлении услуги и выполнении работ. Все, что не касается самого факта заключения основного договора (его условия и срок заключения), не является его предметом.

Так, в одном из решений арбитражного суда отмечается, что мнение стороны о том, что предварительный договор как содержащий элементы различных договоров является смешанным, основано на неправильном толковании названных выше норм законодательства и противоречит природе предварительного договора (1).

Сформулированное здесь правило следует понимать ограничительно: предварительный договор не может входить в состав смешанного договора, если смешение идет с основным договором.


(1) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.10.2011 по делу № А53–26319/2010.


Если же предварительный договор смешивается с договором, не являющимся основным (например, с договором о задатке), то положения такого договора признаются судом соответствующими закону и обязательными к исполнению сторонами, такой договор заключившими (см., например, п. 3 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2010 года» (1)).

Правило третье: форма и регистрация договора. В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. С этим положением закона сложности возникают тогда, когда основной договор подлежит обязательной государственной регистрации.

Статья 158 ГК РФ предусматривает три формы сделок: устную, письменную простую и письменную нотариальную. Положения о форме сделок распространяются на форму договора, что прямо следует из положений п. 1 ст. 434 ГК РФ. Как видим, условие об обязательной регистрации договора не является элементом его формы, но влияет только на момент вступления договора в силу. Положений об обязательной регистрации предварительных договоров ГК РФ не содержит. Следовательно, даже в том случае, если основной договор (например, предметом которого  является купля-продажа объекта недвижимости) подлежит обязательной государственной регистрации, предварительный договор заключается в письменной форме (простой или нотариальной в зависимости от требований законодательства или  выбора сторон). Регистрировать предварительный договор не нужно.

Такой позиции придерживается и Высший Арбитражный Суд РФ. Так, в п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (2) указано следующее.

Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации.

Индивидуальный предприниматель на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании п. 3 ст. 433 ГК должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, так как основываются на незаключенном предварительном договоре.

Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу п. 2 ст. 651 ГК РФ, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его  ничтожность.


(1) Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2011. – № 4.
(2) Вестник ВАС РФ. – 2001. – № 4.


Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу п. 2 ст. 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное п. 2 ст. 651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью исходя из требований ст. 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации.

В изложенных тезисах о соотношении формы и регистрации основного и дополнительного договоров имеется существенный практический потенциал. Мы имеем следующее: договор (основной), подлежащий обязательной регистрации, вступает в силу только с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Поэтому все, что совершено между сторонами до момента вступления в законную силу основного договора, лежит вне его рамок. Например, при покупке квартиры продавец получает от покупателя денежные средства и передает ему предмет сделки – жилое помещение. Сданный в территориальный орган юстиции договор вступит в силу примерно через месяц. Но на практике стороны сделки купли-продажи жилых помещений почти никогда не ждут вступления этого договора в силу – покупатель въезжает в квартиру, т. е. строго юридически, еще не став собственником, вступает в права владения. Такое владение несобственника, как правило, проходит довольно гладко в случаях, когда в установленный срок договор купли-продажи зарегистрирован.

Но могут быть и осложнения. Например, в регистрации договора купли-продажи отказано. В этом случае сделки между сторонами нет, поскольку заключенный между ними основной договор, подлежащий обязательной государственной регистрации, зарегистрирован не был и в силу не вступил. Юридически этого договора не было и нет, был только его проект, подписанный сторонами и сданный на регистрацию в уполномоченный государственный орган. При таком развитии ситуации практических сложностей у сторон может возникнуть предостаточно.

Например, покупатель, как это нередко случается, въехав в квартиру (которую он уже считает своей, поскольку деньги уплатил), сразу же начинает кардинальный евроремонт. Нанятая бригада строителей за месяц как раз успевает, не особенно торопясь, демонтировать всю отделку квартиры (обои, штукатурку, межкомнатные двери и проч.), а иногда и сантехнику, а также снести межкомнатные перегородки, наделать различных по своему вкусу проемов в стенах и т. п. Далеко не всегда такие действия (перепланировка, реконструкция жилого помещения) согласовываются с органами местного самоуправления в установленном законом порядке. В случае отказа в государственной регистрации основного договора ситуация складывается следующая: прежний собственник остается собственником своего жилого помещения, но в непригодном для проживания состоянии (полремонта). Покупатель остается без квартиры, но и продолжать ремонт не заинтересован, поскольку собственником жилого помещения не стал. Даже если по не вступившему в силу основному договору купли-продажи жилого помещения стороны попытаются разойтись мирно, это у них вряд ли получится.

В этом случае:
а) продавец получает обратно предмет договора (жилое помещение): право собственности он не утратил; право владения фактически вернул, поскольку у сторон нет оснований при отказе в государственной регистрации договора купли-продажи объекта недвижимости оставлять право владения за покупателем. Хорошо, если причины, по которым было отказано в государственной регистрации, легко устранимы, и стороны в ближайшее время имеют возможность «обойтись малой кровью» – заключить новый договор купли-продажи того же жилого помещения. Но иногда причины, препятствующие регистрации договора купли-продажи объекта недвижимости, устранить довольно трудно. К примеру, если на это помещение наложен арест или иное ограничение;
б) покупатель (при добросовестном поведении продавца) получает обратно платеж по договору;
в) ситуация с начатым и неоконченным ремонтом «зависает». Начав сделку по продаже квартиры, продавец предоставил ее во владение покупателю с ремонтом (хотя и по своему вкусу), далее, не закончив сделку, продавец получает в свое владение квартиру без ремонта. Покупателя при незарегистрированном договоре купли-продажи квартиры на аркане не притянешь продолжать ремонт (недобросовестность его поведения в случае начала ремонта до вступления в собственность оставляем за рамками проблемы).

Но если бы между теми же сторонами был заключен предварительный договор купли-продажи этого же жилого помещения, то он вступил бы в силу с даты его подписания продавцом и покупателем. В этом договоре можно было бы предусмотреть все «переходные» положения, распространяющиеся на период, в течение которого стороны основной договор уже подписали, но в силу он еще не вступил. Основное внимание следовало бы уделить вопросам распределения ответственности сторонами перед друг другом, а также перед третьими лицами.

Распределение ответственности перед третьими лицами – также важный момент при составлении предварительного договора. В приведенном выше примере в результате проводимого ремонта может быть причинен вред соседям. Да и вообще, вред соседям может быть причинен и в более простых случаях. Например, покупатель квартиры, въехав в нее, забывает закрыть кран и заливает (затопляет) нижерасположенных соседей. Поскольку договор купли-продажи жилого помещения в силу еще не вступил, то при судебном разбирательстве может быть поставлена под сомнение сама законность нахождения покупателя в жилом помещении, ему не принадлежащем. Это влияет на степень его вины, а следовательно, на размер присуждаемой компенсации морального вреда.

Правило четвертое: момент прекращения предварительного договора. Правоотношения, порождаемые предварительным договором, прекращаются:
а) в момент заключения основного договора (т. е. исполнением обязательства сторонами);
б) в момент истечения срока, который определен для заключения основного договора, в случае, если таковой сторонами не заключен.

Правоотношения сторон по предварительному договору не прекращаются, если основной договор не заключен, но одна из сторон направила другой стороне оферту о его заключении.

Пример: установив, что до окончания срока, определенного предварительным договором для заключения основных договоров, такие договоры не были заключены и ни одна из сторон не направила другой стороне предложение об их заключении, суд апелляционной инстанции исходя из положения п. 6 с. 429 ГК РФ обоснованно признал обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращенными(1).

Правило пятое: основной договор должен полностью выполнять условия предварительного договора. Если после заключения предварительного договора стороны считают целесообразным заключить основной договор на иных условиях, то сначала необходимо внести соответствующие изменения в предварительный договор. Если этого сделано не будет, то сторона, для которой условия основного договора стали менее выгодными, чем были по тексту предварительного договора, получает возможность инициировать судебный процесс против контрагента, который не будет считаться исполнившим условия предварительного договора.

Так, например, арбитражный суд указал, что переговоры сторон по поводу заключения договора купли-продажи на иных условиях по сравнению с условиями предварительного договора, а также подписание такого договора на иных условиях по сравнению с условиями предварительного договора не могут быть признаны надлежащим исполнением обязательств по предварительному договору, поскольку изменения в предварительный договор сторонами в установленном порядке не вносились (2).

Правило шестое: срок заключения предварительного договора следует определять календарной датой или моментом наступления неизбежного события. При этом срок заключения предварительного договора не может быть поставлен в зависимость от действий одной из сторон предварительного договора, поскольку действия стороны не признаются судом событием, которое должно наступить неизбежно.

В качестве иллюстрации можно привести следующее арбитражное решение (3).

Между ООО «Гиперглобус» (арендодатель) и ООО «Альянс» (арендатор) заключен  предварительный договор от 01.11.2007 о заключении в будущем договора аренды нежилого помещения сроком на 5 лет на условиях предварительного договора. В соответствии с преамбулой предварительного договора от 01.11.2007 основной договор должен быть заключен после окончания строительства торгового центра «Глобус».

Истец ссылается на то, что ответчик не заключил с ним договор аренды сроком на 5 лет, и 01.11.2009 предложил заключить договор сроком только на 11 месяцев, нарушив тем самым свои обязательства по предварительному договору. Между тем суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований в связи с прекращением обязательства ответчика по заключению договора аренды ввиду истечения установленного законом срока. Так, согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.


(1) Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40–59414/08–7-583.
(2) Постановление ФАС Московского округа от 05.03.2011 № КГ-А40/17777–10 по делу № А40– 53141/10–40–453.
(3) Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2010 № КГ-А40/13470–10 по делу № А40– 2050/10–40–15.


В силу п. 4 названной статьи в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Вместе с тем согласно ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в силу ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, т. е. не зависит от воли и действий сторон.

Поэтому срок не может устанавливаться, в частности, указанием на момент исполнения обязанной стороной своей обязанности по договору.

В то же время невыполнение требования п. 2 ст. 190 ГК РФ о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным. Стороны в предварительном договоре от 01.11.2007 указали на то, что основной договор должен быть заключен после окончания строительства торгового центра «Глобус». Указанное обстоятельство (окончание строительства торгового центра) не обладает признаком неизбежности наступления, поскольку зависит от воли одной из сторон и могло не наступить, в связи с чем не подпадает под требования п. 2 ст. 190 ГК РФ, определяющего правила установления сроков.

В предварительном договоре от 01.11.2007 также не имеется ссылки на договор подряда по строительству торгового центра «Глобус» либо на какой-либо иной документ, который предусматривал бы срок окончания строительства.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор аренды, необходимо определять в соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ, т. е. равный одному году.

Между тем в годичный срок (до 01.11.2008) основной договор аренды заключен  не был, стороны с предложением о заключении договора друг к другу в этот период не обращались. Таким образом, в соответствии с п. 6 ст. 429 ГК РФ обязательства сторон по предварительному договору от 01.11.2007 прекратились 01.11.2008, о чем правильно указали суды нижестоящих инстанций.

Правило седьмое: предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора. Если хотя бы одно из условий, признаваемых существенным для всех договоров (предмет, цена и т. п.) или договоров отдельного вида (например, согласно ч. 2 п. 1 ст. 489 ГК РФ существенным условием договора купли-продажи в рассрочку (в кредит) являются сроки и размеры платежей, а существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением п. 1 ст. 558 ГК РФ), в тексте предварительного договора будет отсутствовать, то суд откажет в удовлетворении иска о понуждении к заключению основного договора.

Так, в постановлении ФАС Центрального округа от 28.02.2007 по делу № А08-13678/05-8 говорится, что из содержания предварительного договора видно, что условие об окончательной стоимости объектов недвижимости стороны намеревались согласовать после получения заключения независимого эксперта о стоимости объектов недвижимости. Поскольку данное намерение стороны не осуществили, суд апелляционной инстанции обоснованно признал условие предварительного договора в части цены продаваемых объектов недвижимости сторонами не согласованным.

Учитывая, что цена отнесена к существенным условиям договора купли-продажи недвижимости, в соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора, кассационная коллегия считает правильным вывод суда апелляционной инстанции о том, что предварительный договор, подписанный между сторонами, является незаключенным.

Соблюдение правил предварительного договора, перечисленных в нашей статье, поможет читателю обеспечить соблюдение своих законных интересов и защиту прав с использованием положений ст. 429 ГК РФ. В приложении к статье приводятся образцы предварительного договора и исковых заявлений о понуждении к заключению основного договора.

Также по этой теме: