Опубликовано в журнале "Советник юриста" №7 год - 2013
Рыжаков А.П.,
заслуженный работник высшей школы РФ,
профессор ТФ МЮИ
Пунктом 8 Федерального закона от 4 марта 2013 года № 23-ФЗ «О внесении изменения в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» существенно расширен круг следственных действий, которые в настоящее время обязаны (вправе) осуществлять следователь (дознаватель и др.) на стадии возбуждения уголовного дела. Помимо того новой редакцией ч. 1 ст. 144 УПК РФ законодатель предусмотрел ряд дополнительных средств предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Одни из них были предусмотрены УПК РСФСР. Другие выработаны практикой деятельности органов предварительного расследования и, наконец, стали в какой-то степени «процессуальными» (по меньшей мере, предусмотренными УПК РФ средствами). Третьи существовали и в ранее действовавшей правовой уголовно-процессуальной действительности, однако могли быть законным образом реализованы лишь на стадии предварительного расследования. Сейчас у них появилась специфика, которая выразилась не только тем обстоятельством, что их разрешено реализовывать на первоначальной стадии уголовного процесса.
Именно расширению круга следственных действий, которые в настоящее время вправе производить органы предварительного расследования, и посвящена настоящая статья. Речь идет:
1) о получении образцов для сравнительного исследования;
2) о судебной экспертизе;
3) об осмотре документов и (или) предметов.
А теперь обо всем по порядку.
Прежде чем приступить к характеристике таковых, стоит заметить, что Закон неодинаково подошел к условиям, позволяющим приступать к таковым. О чем речь? Да о том, что осмотр трупа до возбуждения уголовного дела он дозволяет производить лишь «при необходимости» (ч. 4 ст. 178 УПК РФ), а освидетельствование – «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 1 ст. 179 УПК РФ).
В отношении же других следственных действий подобных требований закон не содержит (ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК РФ).
Более того, до введения в действие Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела мог быть произведен также только «в случаях, не терпящих отлагательства». Сейчас же это обязательное условие производства искомого процессуального действия в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении из ч. 2 ст. 176 УПК РФ законодателем почему-то убрано.
Выходит, в настоящее время законодатель дозволяет производство до возбуждения уголовного дела осмотра места происшествия, документов, предметов, получение образцов для сравнительного исследования, а равно назначение (производство) судебной экспертизы и в ситуации, когда эти следственные действия не являются неотложными. Хуже того, вполне уместно заключение, что таковые могут быть произведены и при отсутствии в этом необходимости.
Резонно замечание, что любое следственное действие может быть произведено лишь в случае наличия к тому фактических оснований. И то обстоятельство, что законодатель в ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК РФ не упомянул, что до возбуждения уголовного дела следственное действие может быть произведено лишь при необходимости, не дозволяет приступать к его осуществлению без наличия к тому фактических, как, впрочем, и юридических оснований. Так-то оно так. Но фактические основания производства осмотра документа (предмета), получения образцов для сравнительного исследования и т. п. могут иметь место, но необходимость в производстве таковых на стадии возбуждения уголовного дела может отсутствовать. Зачем в этой ситуации наделять орган предварительного расследования правом производства следственного действия на этапе, когда еще не известно, имело ли, собственно, место само общественно опасное деяние? Вряд ли такое дозволение оправданно.
Допустим, решается вопрос о возбуждении уголовного дела по факту приобретения огромной партии дорогостоящих технических средств. Пока следователь не располагает достаточными данными, указывающими на наличие в искомом факте признаков преступления, зачем ему позволять (при отсутствии к тому необходимости) осматривать каждый из данных приборов? Тем более, думается, не стоило ему разрешать и изъятие таковых в ходе осмотра. При действующей же редакции Закона следователь (дознаватель и др.) вполне может 10 дней осматривать предметы, препятствуя тем самым их обороту, влияя на результаты экономической деятельности юридического лица, несмотря на то что у него отсутствуют основания возбуждения уголовного дела в отношении соответствующих должностных лиц. Думается, что такая неточность законодателя может привести к злоупотреблениям со стороны некоторых следователей (дознавателей и др.). Средство предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в этом случае превратится в законное средство давления на предпринимателя.
А если бы в ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК РФ или хотя бы в ч. 1 ст. 144 УПК РФ было прямо закреплено требование, согласно которому осмотр места происшествия, документа, предмета, назначение и производство судебной экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования могут быть произведены до возбуждения уголовного дела лишь при наличии к тому необходимости, а еще лучше – «лишь в случаях, не терпящих отлагательств», то орган предварительного расследования обязан был бы мотивировать свое решение о производстве любого из перечисленных следственных действий. У него было бы меньше возможностей использовать предоставленное ему уголовно-процессуальное право не в целях решения задач, стоящих перед уголовным судопроизводством.
А теперь переходим к анализу следственных действий, которые могут быть реализованы в целях сбора достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Первым законодатель в ч. 1 ст. 144 УПК упоминает о получении образцов для сравнительного исследования. Если бы одновременно тем же Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ он не внес изменения и в ч. 1 ст. 202 УПК РФ, можно было бы предположить, что до возбуждения уголовного дела следователь (дознаватель и др.) вправе получать образцы для сравнительного исследования не путем производства одноименного следственного действия, а всего-навсего реализуя предусмотренное ч. 1 ст. 144 УПК РФ средство предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.
Однако законодатель в ч. 1 ст. 202 УПК РФ не только продублировал право следователя (дознавателя и др.) получать образцы для сравнительного исследования до возбуждения уголовного дела. Он расширил круг лиц, в отношении которых может быть произведено рассматриваемое следственное действие. Помимо подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, у которых соответствующие образцы получались и ранее, по прямому указанию законодателя в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования могут быть взяты и у иных физических лиц и представителей юридических лиц. Таким образом, до возбуждения уголовного дела орган предварительного расследования вправе произвести следственное действие, именуемое получением образцов для сравнительного исследования.
Данное следственное действие представляет собой изъятие (добровольное или принудительное) у физических лиц образцов почерка, отпечатков пальцев рук, объектов выделения человеческого организма и иных образцов для установления наличия (отсутствия) их связи с имеющимися в материале проверки заявления (сообщения) о преступлении доказательствами (записками, отпечатками пальцев рук, пятнами крови, изъятыми на месте происшествия, и др.).
Задача, стоящая перед таким получением образцов для сравнительного исследования, – собирание эталонного материала (образца), который может быть использован для проведения сравнительного экспертного исследования имеющегося в материале проверки заявления (сообщения) о преступлении доказательства.
Специфические условия получения образцов для сравнительного исследования:
1) получаться образцы могут только у физических лиц;
2) не применяется принуждение при изъятии образцов, которые сопряжены с действиями субъекта (образцы почерка, дорожки следов и т. п.);
3) получаются образцы, лишь когда возникла необходимость проверить, оставлены ли лицом, у которого они берутся, следы в определенном месте или на вещественных доказательствах.
Фактическое основание получения образцов для сравнительного исследования может быть двух видов:
1) доказательства, полное, всестороннее и (или) объективное исследование которых возможно только при наличии образцов (эталонов);
2) доказательства, при сравнении которых с образцами возможно получение дополнительного для материала проверки заявления (сообщения) о преступлении доказательства.
Юридическое основание – постановление следователя (дознавателя и др.).
В рамках подготовки к получению образцов для сравнительного исследования:
1) принимается решение о необходимости и возможности получения образцов для сравнительного исследования;
2) выносится соответствующее постановление;
3) приглашается специалист, если это необходимо. На практике зачастую приглашаются и понятые. Однако закон этого делать не требует.
Порядок получения образцов для сравнительного исследования общий:
1) разъяснение прав и обязанностей участникам (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ), ответственности и порядка производства следственного действия;
2) собственно изъятие (получение) образцов для сравнительного исследования, сопровождающееся принуждением, если таковое не помешает получению желаемого результата и притом не будут нарушены обязательные условия производства этого процессуального действия;
3) составление протокола по правилам ст. 166, 167, 202 УПК РФ.
Следующее следственное действие, которое может быть произведено до возбуждения уголовного дела, – это судебная экспертиза. Судебная экспертиза на стадии возбуждения уголовного дела – это следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле физического лица сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам(1).
Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания (но не юриспруденции).
Специфические условия производства судебной экспертизы:
1) вопросы задаются только в области специальных отраслей знаний, обычно в области науки, техники, искусства и (или) ремесла;
2) вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта;
3) нельзя задавать вопросы в той области знаний, которая считается общеизвестной для следователей (дознавателей и др.);
4) судебной экспертизе можно подвергать только:
а) доказательства,
б) труп,
в) физическое лицо, принимающее участие в предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении.
(1) За основу взяты определения, данные Ю.Н. Белозеровым и др. (см.: Смирнов А.В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование) : методические указания слушателям-заочникам. – М., 1989. – С. 45; Белозеров Ю.Н. Производство следственных действий / Ю.Н. Белозеров, В.В. Рябоконь. – М., 1990. – С. 51).
Общим фактическим основанием назначения и производства судебной экспертизы являются доказательства (содержащиеся в доказательствах, на теле физического лица сведения), исследование которых с помощью специальных познаний, обычно в науке, технике, искусстве или ремесле, может привести к появлению в уголовном процессе новых сведений (доказательств).
На следователе (дознавателе и др.) не лежит обязанности назначения судебной экспертизы во всех случаях наличия фактических оснований производства таковой. Тем более это правило касается случаев проведения экспертных исследований на стадии возбуждения уголовного дела.
В законе закреплены и специальные основания, которые налагают на следователя (дознавателя и др.) обязанность назначения судебной экспертизы. Это:
а) доказательства, вызывающие сомнение по поводу вменяемости обвиняемого (подозреваемого) или способности к моменту производства по делу самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;
б) доказательства, вызывающие сомнение в способности потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания (из-за его психического или физического состояния);
в) отсутствие в деле доказательств, удостоверяющих возраст обвиняемого, подозреваемого и (или) потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для дела.
Нетрудно заметить, что в этом случае речь идет о производстве судебной экспертизы на стадии предварительного расследования, а не на стадии возбуждения уголовного дела. При наличии в распоряжении органа предварительного расследования аналогичной совокупности доказательств в отношении пострадавшего, лица, в отношении которого производится проверка сообщения о преступлении, очевидца и т. п., обязанность назначения судебной экспертизы у следователя (дознавателя и др.) возникает только после принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела.
Несколько иначе, думается, следует отнестись к другим случаям обязательного производства судебных экспертиз. Иногда трудно принять обоснованное решение о возбуждении уголовного дела, не установив характер причиненного вреда здоровью пострадавшего, а также наличие признаков насильственной смерти лица. В этом случае мы бы рекомендовали назначать судебную экспертизу уже в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. То же самое касается случаев, когда необходимо установить, является ли обнаруженный у лица предмет холодным или огнестрельным оружием, взрывчатым, наркотическим веществом и др.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечено, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов(1).
(1) См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2006. – № 8.
Данная рекомендация в полной мере касается и органов предварительного расследования, рассматривающих и разрешающих заявления (сообщения) о преступлениях, связанных с незаконным приобретением, хранением, перевозкой и т. п. наркотических средств, психотропных веществ и др.
Юридическим основанием производства судебной экспертизы всегда является соответствующее постановление компетентного органа. По судебному решению возможно помещение не содержащегося под стражей обвиняемого или подозреваемого в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы. Однако на стадии возбуждения уголовного дела не может быть подозреваемого, а тем более обвиняемого. Поэтому такого рода решение в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении принято быть не может.
Порядок назначения судебной экспертизы и последовательность действий, его составляющих, следующий:
1. До назначения эксперта следователь (дознаватель и др.) выясняет необходимые данные о специальности и компетентности эксперта.
2. Выносится мотивированное постановление о назначении судебной экспертизы.
3. Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь (дознаватель и др.):
а) вызывает к себе лицо, которому поручается производство судебной экспертизы;
б) удостоверяется в его личности, специальности и компетентности;
в) устанавливает отношение эксперта к лицу, в отношении которого производится проверка заявления (сообщения) о преступлении, и пострадавшему;
г) проверяет, нет ли оснований к его отводу;
д) вручает постановление о назначении судебной экспертизы;
е) разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ;
ж) предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
з) делает отметку о выполнении этих действий в оставляемой у себя копии постановления о назначении судебной экспертизы, сделанная запись удостоверяется подписью эксперта;
и) составляет протокол, если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайства.
4. Если судебная экспертиза производится в экспертном учреждении, следователь (дознаватель и др.) направляет постановление в экспертное учреждение.
Порядок производства судебной экспертизы:
1. Руководитель экспертного учреждения поручает производство судебной экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения и уведомляет об этом следователя (дознавателя и др.).
2. Руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет сотрудникам, которым поручено производство судебной экспертизы, права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК, о чем отбирает у них подписку.
3. Проведение исследования (опытных действий).
4. Следователь (дознаватель и др.), лицо, в отношении которого производится проверка заявления (сообщения) о преступлении, его защитник с разрешения следователя (дознавателя и др.) вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы.
5. Эксперт составляет заключение от своего имени на основании произведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями. Заключение дается в письменном виде и подписывается экспертом.
6. Заключение эксперта вместе с подпиской эксперта направляется следователю (дознавателю и др.) для приобщения к материалу предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.
В ч. 1 ст. 144 УПК РФ прямо закреплено право следователя (дознавателя и др.) получать заключение эксперта «в разумный срок». Иначе говоря, задержка срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении не может быть обоснована отсутствием у следователя (дознавателя и др.) заключения эксперта. Если в разумный срок получить таковое невозможно, следует принять то завершающее проверку решение, для которого наличествуют основания.
Когда и без заключения эксперта орган предварительного расследования располагает достаточными данными, указывающими на значимые для уголовного процесса признаки преступления, должно быть возбуждено уголовное дело. Если затем вместе с результатами судебной экспертизы в деле появятся обстоятельства, исключающие производство по делу, должно быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. И в такой ситуации как постановление о прекращении уголовного дела, так и постановление о возбуждении уголовного дела являются законными.
Требование получения заключения эксперта в разумный срок обязывает орган предварительного расследования по истечении срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении при отсутствии фактических оснований для возбуждения уголовного дела принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Если же через некоторое время после своевременного вынесения указанного решения следователь (дознаватель и др.) получит заключение эксперта, из которого следует наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, законно вынесенное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела должно быть отменено и принято решение о возбуждении уголовного дела.
Последнее «новое» следственное действие, которое можно производить до возбуждения уголовного дела, – это осмотр документов, предметов. Ранее на первоначальной стадии уголовного процесса можно было при соблюдении определенных условий производить лишь осмотр места происшествия, трупа и освидетельствование. Сейчас – еще и не являющийся частью вышеуказанных действий осмотр документов, предметов.
Осмотр документов (предметов) – это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за документом (предметом) и отражения его результатов в соответствующем протоколе.
Принуждение в рамках этой разновидности осмотра не применяется. Сущность осмотра документов (предметов) заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении соответствующих объектов.
Главное отличие осмотра документов (предметов) от выемки, обыска и некоторых других следственных действий – при осмотре документов (предметов) нельзя применять принуждение. Если владелец (собственник документа (предмета)) возражает против осмотра данного объекта и не представляет его для обозрения следователю (дознавателю и др.), последний не вправе производить осмотр данного документа (предмета) как отдельно взятое самостоятельное следственное действие.
Фактическим основанием производства осмотра документа (предмета) является проявляющаяся в процессуальных документах (поводе для возбуждения уголовного дела, доказательствах и т. п.) необходимость выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения, разрешения заявления (сообщения) о преступлении (уголовного дела), а также возможность такового путем одного лишь наблюдения за признаками и свойствами конкретного документа (предмета). Закон не требует решение о производстве осмотра документа (предмета) оформлять постановлением (письменно). Однако по общему правилу целесообразно и это решение закреплять в материалах проверки заявления (сообщения) о преступлении. Обычно оно отражается в начале протокола рассматриваемого следственного действия.
Условия (правила) производства осмотра документа (предмета) на стадии возбуждения уголовного дела включают общие условия (правила) производства любого следственного действия и специфические условия (правила) производства осмотра документа (предмета).
Общие, напрямую касающиеся производства на стадии возбуждения уголовного дела осмотра документа (предмета) условия:
1. Следователь (дознаватель и др.) должен располагать специальным основанием для производства именно этого следственного действия.
2. Следственное действие должно производиться лишь лицом, принявшим уголовное дело к производству, либо по его поручению.
3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).
4. Должно быть точно установлено, что при производстве рассматриваемого следственного действия не будут:
а) нарушены те права и (или) законные интересы участвующих в нем (других) лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;
б) унижаться честь и (или) достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;
в) ставиться под угрозу здоровье и (или) жизнь лиц, участвующих в производстве следственного действия (иных лиц).
5. Результаты и ход производства следственного действия оформляются протоколом. Без составления соответствующего протокола производство следственного действия бессмысленно.
Общие правила производства следственных действий, распространяющиеся на осмотр документа (предмета):
1. К участию в следственном действии может быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.
2. Привлекая лиц к участию в следственном действии, следователь (дознаватель и др.) обязан удостовериться в их личности, разъяснить им права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.
3. Следователь (дознаватель и др.) вправе применить при производстве следственного действия технические средства и способы обнаружения, фиксации сведений, изъятия следов преступления и (или) вещественных доказательств.
4. Протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания следователем (дознавателем и др.) в соответствии с правилами, закрепленными в ст. 166 УПК РФ.
Специфические условия (правила) осмотра документа (предмета) следующие:
1) понятые принимают участие в осмотре документа (предмета) по усмотрению следователя (дознавателя и др.). Если понятые в таковом не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов данного следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь (дознаватель и др.) обязан сделать в протоколе осмотра документа (предмета) соответствующую запись (ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ);
2) при осмотре документа (предмета) нельзя применять принуждение;
3) в протоколе осмотра документа (предмета) нельзя фиксировать показания лиц, принимающих участие в производстве данного следственного действия.
Порядок проведения осмотра документа (предмета) следующий:
1) участникам следственного действия разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства осмотра;
2) осуществляются наблюдение, измерение и фиксация результатов осмотра документа (предмета) в протоколе данного следственного действия;
3) поиск следов, признаков, которые могут иметь отношение к происшествию, о котором заявлено (сообщено) в орган предварительного расследования;
4) в случае необходимости изъятие микрочастиц и (или) иных обнаруженных в ходе осмотра объектов. Отражение в протоколе осмотра документа (предмета) отличительных признаков каждого изъятого носителя информации и точного места его обнаружения в (на) документе (предмете);
5) упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписями следователя (дознавателя и др.), а при наличии таковых и понятых;
6) завершение протоколирования следственного действия по правилам ст. 166, 167, 180 УПК РФ.
В необходимых случаях при осмотре следователь (дознаватель и др.) производит фото-, кино-, видеосъемку, составляет чертежи, планы, схемы, изготавливает слепки и оттиски следов.
