Опубликовано в журнале "Советник юриста" №10 год - 2011
Каблучков А.Ю.,
юрисконсульт НОУ ВПО «РОСИ»
Принятая 19 июня 2009 года Программа антикризисных мер Правительства Российской Федерации устанавливает, что «в целях стимулирования повышения энергоэффективности будет исключена практика взимания штрафов за «недобор» газа»(1). Негативная оценка практики штрафования организаций за недобор газа была высказана многими политиками; так, глава Министерства экономического развития Эльвира Набиуллина заявила: «Сейчас, когда на многих предприятиях падает производство, снижается потребление газа, электроэнергии, существуют штрафы за недопотребление, поскольку есть соответствующие заключенные договоры, и по объективным причинам, в связи с кризисом и падением производства, компания вынуждена платить штрафы»(2). Однако монополист рынка поставки газа и его аффинированные лица продолжают включать в договоры условие о неустойке за недобор газа.
Предоставление энергоснабжающим организациям дополнительных гарантий выполнения планов потребления является традиционным для энергетической отрасли. Так, в п. 26 Постановления СНК СССР от 10.12.1934 № 2692 «Положение о взаимоотношениях электрических станций и энергетических систем с потребителями электрической и тепловой энергии»(3) было установлено, что «в случае нарушения установленного в надлежащем порядке режима потребления энергии нарушители по представлению энергоснабжающей системы или электростанции переносятся в первую очередь выключения по утвержденному аварийному графику». Принцип «take-or-pay» (бери или плати) является традиционным для внешнеторговых энергетических контрактов, но непривычен для отечественной договорной практики. Чтобы вести «на равных» переговоры с монополистом, потребителю газа необходимо заранее подготовить выверенную правовую позицию.
Достаточно часто потребители газа ссылаются на п. 1 ст. 544 ГК РФ(4): «Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии…»
(1) http://premier.gov.ru/anticrisis/1.html
(2) http://www.rg.ru/2009/04/10/podderjka.html
(3) СЗ СССР, 1934, № 64, ст. 460.
(4) Российская газета, № 23, 06.02.1996; № 24, 07.02.1996; № 25, 08.02.1996; № 27, 10.02.1996.
Таким образом, Гражданский кодекс РФ допускает возможность потребителю самостоятельно определять размер потребляемой энергии. Но данный аргумент нельзя признать разумным в случае, если абонент уже заключил договор, содержащий условие о штрафе за недобор, так как рассматриваемая норма имеет диспозитивный характер: «…если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон».
Потребители газа также могут попробовать сослаться на п. 1 ст. 547 ГК РФ: «В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб». Однако существующая судебная практика говорит о том, что данная норма не ограничивает возможность применения других форм ответственности.
Например, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 02 февраля 2010 г. по делу № 18 АП-12539/2009 сделал вывод:
«Действующее гражданско-правовое законодательство (в том числе статья 547 Гражданского кодекса РФ) не ограничивает круг мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору энергоснабжения взысканием только реального ущерба»(1).
Фактически речь идет о признании того, что п. 1 ст. 547 ГК РФ имеет диспозитивный характер, хотя сама норма не содержит подобных оговорок.
В некоторых договорах монополист устанавливает штрафные санкции в размере денежных средств, которые должны были быть уплачены за газ в случае его потребления. Иногда потребители пытаются протестовать против данных условий, заявляя, что фактически речь идет уже не о неустойке (способ обеспечения обязательств), а о плате за непотребленный газ. Опираясь на подобный аргумент, нельзя оспорить обязанность уплатить неустойку, но можно уменьшить ее размер, о чем будет сказано ниже.
Если недобор газа произошел не при осуществлении предпринимательской деятельности (например, некоммерческой организацией при осуществлении основной уставной деятельности), то в соответствии со ст. 401 ГК РФ потребитель будет нести ответственность только при наличии вины. В таких случаях можно ссылаться на то, что потребитель не мог использовать газ по назначению, так как это привело бы к ухудшению здоровья работников (тепловые удары), ухудшению состояния имущества, а также не мог утилизировать газ (сжигать, выпускать в атмосферу), так как это нарушало бы экологическое законодательство. Также можно напомнить о специфических особенностях газа: невозможность его складирования, трудность определения необходимого объема газа вследствие возможной девиации температур, техногенных факторов (аварийные ситуации). Применяя такие аргументы, потребитель должен доказать, что он, при необходимой степени заботливости и осмотрительности, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства. Абоненты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не смогут ссылаться на то, что «физически» не могли потреблять газ в договорном объеме, так как они несут ответственность за свои коммерческие риски (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Однако если имело место существенное изменение температуры (например, плюсовая температура в январе), то это будет соответствовать признакам непреодолимой силы: чрезвычайность и непредотвратимость.
(1) http://ras.arbitr.ru/data/pdf/3dc8e4e7-d0fa-4637-afe0–46f1d905897b/%D0%9076–29914–2009_
_20100202.pdf
Поставщики газа, в свою очередь, приводят следующие «общие» аргументы:
- только при выборке покупателями всего заявленного объема газа сумма полученных средств будет равна необходимой для содержания общества сумме;
- выборка покупателями всего заявленного объема газа является необходимостью обеспечения технических условий безопасной работы единой газотранспортной и газораспределительной системы;
- несоблюдение договорного объема выборки газа препятствует обеспечению необходимого давления газа в газораспределительной системе.
Ранее действующий Федеральный закон «Об энергосбережении» от 3 апреля 1996 г. № 28-ФЗ1 в статье 14 содержал следующую норму: «Потребители энергетических ресурсов – юридические лица в случае использования энергетических ресурсов не в том объеме, который предусмотрен договорами с энергоснабжающими организациями, освобождаются от возмещения расходов, понесенных указанными энергоснабжающими организациями, если недоиспользование энергетических ресурсов является следствием осуществления мероприятий по энергосбережению».
При этом само энергосбережение понималось достаточно широко: «Реализация правовых, организационных, научных, производственных, технических и экономических мер, направленных на эффективное использование энергетических ресурсов и на вовлечение в хозяйственный оборот возобновляемых источников энергии».
Так, сославшись на данную норму, Федеральный арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 16 июля 2007 г. по делу А-35–32/07-С17 отменил решение Арбитражного суда Курской области и направил дело на новое рассмотрение.
Как следует из материалов дела, возражая против включения в текст договора энергоснабжения № 4 от 1 января 2007 года пункта 3.1.5, истец ссылался на то, что он принимает участие в государственной программе по энергосбережению, в связи с чем, по его мнению, п. 3.1.5 подлежит исключению из условий договора.
В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 03.04.1996 № 28-ФЗ «Об энергосбережении» потребителям и производителям энергетических ресурсов, осуществляющим мероприятия по энергосбережению, в том числе за счет производства и потребления продукции с лучшими, чем предусмотрено государственными стандартами, показателями, предоставляются льготы в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Этой же статьей предусмотрено, что потребители энергетических ресурсов – юридические лица в случае использования энергетических ресурсов не в том объеме, который предусмотрен договорами с энергоснабжающими организациями, освобождаются от возмещения расходов, понесенных указанными энергоснабжающими организациями, если недоиспользование энергетических ресурсов является следствием осуществления мероприятий по энергосбережению(2).
Как указал третейский суд при РАО «ЕЭС России» в Решении от 06.07.2005 по делу 11/2005, ссылка на рассматриваемую статью требовала доказывания «причинной связи между проведенными юридическим лицом мероприятиями по энергосбережению и недоиспользованием электроэнергии, возникшим вследствие проведения таких мероприятий»(3). Третейский суд указал, что ответчик должен был располагать документами, содержащими сведения об объемах электроэнергии,
(1) Российская газета, № 68, 10.04.1996.
(2) http://www.fasco.debryansk.ru/practice/solutions/kursk/docs/2007–07/10.07a.doc
(3) http://www.sud-tek.ru/tr_praktika_done_05_11_.html
сбереженных относительно договорных величин энергопотребления в тех месяцах, недобор электроэнергии в которых послужил основанием заявленных истцом требований. А также по отношению к тому обособленному подразделению, которое непосредственно потребляло электроэнергию, поставляемую истцом.
Однако даже при доказывании причинно-следственной связи суды могли отказать в применении рассматриваемой нормы, т. к. она говорит об освобождении от возмещения расходов, а не о признании договорной неустойки недействительной. Так, Арбитражный суд Челябинской области в Решении от 26 ноября 2009 года по делу № А76 –29914/2009–18–744 указал: «Вместе с тем, истцом заявлено о взыскании штрафных санкций по договору, а не о взыскании расходов, поэтому данная
норма в данном случае применена быть не может»(1).
Действующий в настоящий момент Федеральный закон от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»(2) не содержит подобной нормы. Региональное законодательство и федеральные программы, как правило, предоставляют льготы только при условии, что потребитель энергоресурсов оформил свое участие в определенных государственных проектах, заключил энергосервисный контракт и т. д. В случае, если законодатель решит вернуться к ранее действующему «абстрактному подходу», можно будет вновь апеллировать к ранее сформировавшейся судебной практике по данному вопросу.
Неэффективна также ссылка на Программу антикризисных мер на 2009 год или другие документы декларативного характера, содержащие отрицательную оценку практики штрафов за недобор.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 02 февраля 2010 г. по делу № 18 АП-12539/2009 указал: «Программа антикризисных мер Правительства Российской Федерации на 2009 год, утвержденная Правительством РФ, в силу ст. ст. 4, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может изменять условия подписанного между сторонами договора, являться основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношений, поэтому оснований для применения положений данной Программы при разрешении вопроса о взыскании с ответчика неустойки за нарушение договорного объема выборки газа не имеется».
Некоторые потребители ссылаются на п. 14 Правил поставки газа в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 № 162 (ред. от 10.05.2010)(3). В соответствии с данной нормой неравномерность поставки газа по месяцам допускается в случае, если «поставка газа осуществляется для коммунально-бытовых нужд, для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения». Если потребитель использует газ для коммунальнобытовых нужд, то это также ведет к невозможности применения по отношению к нему «штрафных» коэффициентов за перерасход газа (п. 17 Правил поставки газа), а также преимущественное право на заключение договоров поставки газа (п. 6 Правил поставки газа).
(1) http://ras.arbitr.ru/data/pdf/5fc4230a-f329-4066-8814-bd5c4e6aefbf/%D0%9076-29914-2009__20091126.pdf
(2) Российская газета, № 226, 27.11.2009.
(3) Российская газета, № 32–33, 19.02.1998.
Законодательство не содержит четкого определения понятия «коммунально-бытовой потребитель». В связи с этим необходимо опираться на косвенные критерии.
В соответствии с п. 3.2.18 Стандарта организации ОАО «Газпром» «Газораспределение. Термины и определения» СТО Газпром РД 2.5–141–2005 (введен в действие распоряжением ОАО «Газпром» от 03.02. 2005 № 18)(1) коммунально-бытовым потребителем является потребитель, использующий газ для коммунально-бытовых нужд (приготовления пищи, подогрев воды для отопления и горячего водоснабжения, производство технического пара).
Постановление Госкомстата РФ от 09.10.2000 № 94 (ред. от 16.08.2005) «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за использованием сетевого газа на коммунально-бытовые нужды» в п. 2.13.2. устанавливает, что «в отпуск газа на коммунально-бытовые нужды включается: расход газа на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение и другие санитарно-гигиенические нужды жилых, учебных, лечебных, спортивных, торговых, зрелищных зданий, детских учреждений, санаториев, домов отдыха, домов для престарелых и инвалидов, а также нужды других зданий и учреждений коммунальнобытового назначения, осуществляемый от котельных независимо от их мощности и статуса (коммунальные или промышленные)»(2).
Указанные положения Стандарта организации ОАО «Газпром» «Газораспределение. Термины и определения» и Постановления Госкомстата признаются антимонопольным органом, см. например Решение от 21 апреля 2009 г. Краснодарского УФАС России по делу в отношении «Краснодаррегионгаза» по признакам нарушения части 1 статьи 10 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»(3). В данном решении УФАС по Краснодарскому краю признал значимым тот факт, что целью приобретения газа ООО СМУ «Меридиан» является отопление помещений учебного учреждения (техникума), а п. 2.13.2. Постановления Госкомстата РФ от 09.10.2000 № 94 причисляет к отпуску газа на коммунально-бытовые нужды отопление учебных учреждений. Таким образом, антимонопольный орган признал, что газ может поставляться на коммунально-бытовые нужды, даже если его получателем является посредническая коммерческая организация.
Однако суды более требовательно относятся к доказыванию статуса «коммунально-бытовой потребитель». В соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2008 № 08–2915/2008 «для отнесения лица к категории коммунально-бытового потребителя должна быть определена цель приобретения им топливно-энергетических ресурсов»(4). При этом арбитражный суд не стал учитывать конечную цель приобретения газа:
«Доводы общества о необходимости учета конечного назначения приобретаемого газа для энергоснабжения населения являются необоснованными. Законодательство в области газоснабжения не предусматривает отнесение к категории коммунально-бытовых потребителей (либо приравненных к ним) любого участника рынка газа в отношении той части газа, которая используется в конечном итоге на коммунально-бытовые нужды».
Данная позиция создает трудности признания статуса коммунально-бытового потребителя при осуществлении сложных организационных или производственных схем использования газа на бытовые цели. Например, с такими трудностями столкнутся посредники, не использующие непосредственно газ на коммунально-бытовые цели.
1 http://expert.consultant.ru/doc406083.html
2 http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc; base=EXP; n=350708
3 http://krasnodar.fas.gov.ru/news.php?id=175
4 http://www.fassko.arbitr.ru/praktika/sudebnie_akti_fas_sko/23008.html
Кроме того, суды учитывают организационно-правовой статус потребителя. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 13 сентября 2010 г. по делу № А18–83/10 указал:
«Как видно из материалов дела, ООО «Ингушнефтепродукт» является коммерческой организацией, деятельность ООО «Ингушнефтепродукт» направлена на реализацию нефтепродуктов, то есть извлечение прибыли, в связи с чем ООО «Ингушнефте продукт» не относится к коммунально-бытовым потребителям. Отопление производственных помещений ООО «Ингушнефтепродукт», используемых в предпринимательской деятельности, не относится к коммунально-бытовым нуждам.
Следовательно, установление ООО «Кавказрегионгаз» в договоре поставки газа № 14–2-0797/10 от 01.11.2009 условий о планировании потребления газа вплоть до суточной нормы нельзя признать навязыванием невыгодных условий ООО «Ингушнефтепродукт»(1).
Необходимо помнить, что штрафные коэффициенты за перерасход газа применяются только в случае отсутствия предварительного согласия на потребление дополнительного объема газа (Постановление ФАС СКО от 02.08.2007 № Ф08–4485/2007).
Проекты «газовых договоров», как правило, помимо условий о «штрафных» коэффициентах также содержат условие о штрафах за превышение месячного объема. При этом монополист рынка сумел на уровне Высшего арбитражного суда сформировать практику, признающую штрафные коэффициенты элементом ценообразования, а не мерой ответственности. Так, в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда от 11 ноября 2003 г. № 7115/03 указано: «Таким образом, пунктом 17 Правил определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема. Предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку»(2). Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума ВАС от 11 ноября 2003 г. № 7071/03, Постановлении Президиума ВАС от 11 ноября 2003 г. № 7089/03, Постановлении ФАС Уральского округа от 02.03.2009 № Ф09–670/09-С1, Постановлении ФАС Центральногоокруга от 16.07.2008 по делу № А08–7850/07–26. Таким образом, применение коэффициентов, установленных в п. 17 Правил, не ограничивается положениями о соотношении убытков и неустойки, возможностью судебного снижения размера неустойки, споров о применении сразу нескольких мер ответственности (коэффициенты и штраф за месячный перебор) и решений антимонопольных органов о навязывании невыгодных условий. Также можно сделать вывод о том, что наличие в договоре штрафных коэффициентов, отличающихся от коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил, не ведет к отмене последних. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 11 декабря 2009 г. по делу № А41–1525/09 пришел к выводу: «При этом указанные штрафные коэффициенты, как правомерно отметили суды, не заменяют коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил»(3). То есть речь идет о существовании штрафных коэффициентов, прописанных в договоре, и коэффициентов, являющихся элементом ценообразования (п. 17 Правил). Однако вряд ли поставщики газа будут пользоваться своим правом начислять сразу два коэффициента.
(1) http://kad.arbitr.ru/data/pdf/9b0e8601-f022–4140-a90b-59e0ec34199b/A18–83–2010_20100913_Reshenija+i+postanovlenija.pdf
(2) Вестник ВАС РФ, 2004, № 5.
(3) http://kad.arbitr.ru/data/pdf/3865c19c-f095–4c42-ba74–4ea0478750b0/A41–1525–2009_20091211 _Reshenija + I + postanovlenija.pdf
Как видно из проведенного анализа законодательства и судебной практики, оспаривание штрафов за недобор газа, а также разнообразных штрафов (и элементов ценообразования) за перерасход газа на основании гражданско-правовых аргументов является весьма трудной задачей. Суды по данному вопросу напоминают о принципе свободы договора и признают условия подписанных договоров соответствующими законодательству (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.12.2008 № Ф08–7667/2008, Постановления ФАС Уральского округа от 11.11.2009 № Ф09–7992/09-С5, от 23.09.2009 № Ф09–7066/09-С5, Постановления ФАС Центрального округа от 09.04.2009 № Ф10–1012/09, от 27.01.2009 по делу № А35–4452/08-С22).
Удобная для покупателей судебная практика сложилась только по вопросу уменьшения неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Например, Арбитражный суд Челябинской области Решением от 02 ноября 2010 года по делу № А76–18252/2010–46–501 значительно снизил размер неустойки:
«Вместе с тем, в соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
Невыборка газа за май 2010 года составила в процентном соотношении 59,9% (3,597х100%/6,000). Это свидетельствует как о существенном характере нарушения, так и в отсутствие доказательств иных, кроме нарушения баланса, последствий нарушения обязательства, о явной несоразмерности неустойки этим последствиям.
Поэтому суд полагает необходимым удовлетворить ходатайство ЗАО «НТМ» и на основании положений ст. 333 ГК РФ разумным и справедливым снизить размер испрашиваемой ко взысканию неустойки (штрафа) до суммы 2 000 руб. В указанной сумме суд полагает необходимым удовлетворить иск. В удовлетворении остальной части иска следует отказать»(1).
Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Критериями для установления несоразмерности подлежащего уплате штрафа последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.
Хорошо сформулированная ссылка к ст. 333 ГК РФ способна перевернуть формальную победу поставщика в фактическую победу потребителя – штраф будет взыскан, но его размер будет ничтожно мал.
Альтернативой гражданско-правовым аргументам являются аргументы, основанные на антимонопольном законодательстве. При таком подходе появляется возможность предварительного обращения в Федеральную антимонопольную службу, которая более скептически, чем суды, относится к практике штрафов за недобор.
(1) http://kad.arbitr.ru/data/pdf/c04a54bb-3090-4762-8046-9436755983e4/A76-18252-2010_20101102 _Reshenija + i+postanovlenija.pdf
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»(1) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п. 3 ч. 1 ст. 10), нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10).
23 ноября 2007 года состоялось совместное совещание ФАС и ОАО «Газпром», поводом которого стали обращения от Российского союза промышленников и предпринимателей, Торгово-промышленной палаты РФ, Рязанской торгово-промышленной палаты, губернаторов Краснодарского края и Рязанской области, Государственной думы Ярославской области, Союза сахаропроизводителей России «Союзроссахар», Российского союза кожевников и обувщиков, Союза меховщиков, Российского профсоюза работников текстильной и легкой промышленности и других промышленных предприятий и организаций(2). Данные лица жаловались на навязывание им невыгодных условий договоров при проведении договорной компании на 2008–2012 годы. В принятом по итогам данного совещания Протоколе акционерное общество не отказалось от своей позиции, скорее, она просто стала менее принципиальной. Так, по вопросу штрафов за недобор газа было решено:
«Решили: по соглашению сторон для расчета неустойки за невыбранные потребителями месячные объемы газа может быть предусмотрено снижение величин объемов, указанных в договорах, на определенный процент. Поставщики не вправе навязывать условия о применении санкций за невыборку газа, превышающих размер фактических расходов поставщика, связанных с перераспределением невыбранных объемов газа. Договором может быть предусмотрена возможность выплаты отступного за прекращение обязательств по поставке определенных объемов невыбранного потребителем газа»(3).
Заместитель руководителя ФАС России Анатолий Голомолзин остался недовольным результатом совместного совещания. Пресс-служба ведомства распространила его оценку происходящего: «Это предупреждение осталось без внимания газоснабжающих организаций. Как следствие – серия дел в ФАС России и в ее территориальных управлениях, применение оборотных штрафов»(4).
ФАС также отрицательно относится к практике навязывания штрафных санкций за превышение месячного объема газа наряду с коэффициентами, устаноленными п. 17 Правил поставки газа.
(1) Российская газета, № 162, 27.07.2006.
(2) http://www.rg.ru/2007/12/05/fas-gazprom-anons.html
(3) http://www.fas.gov.ru/clarifi cations/clarifi cations_17065.html
(4) http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_26617.html
В письме от 22.10.2009 № АГ/37091 антимонопольная служба предложила ООО «Межрегионгаз» привести условия долгосрочных договоров поставки газа, заключаемых региональными поставщиками газа с потребителями, в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации путем исключения условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, из типовых оферт и действующих договоров (с согласия контрагентов) на весь период действия договора»(1).
Однако добровольное подписание потребителем договора поставки газа и отсутствие возражений с его стороны не может признаваться ущемлением его прав. В письме ФАС от 05.02.2010 г. № АП/2840 указано следующее:
«Установленная без каких-либо разногласий сторонами в договоре мера ответственности в виде неустойки за нарушение исполнения обязательств не противоречит законодательству Российской Федерации, поскольку является способом обеспечения исполнения обязательств.
При отклонении протокола разногласий газоснабжающей организацией потребитель вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора поставки газа с газоснабжающей организацией, на рассмотрение суда; условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда»(2).
В рассматриваемом письме ФАС пояснил, что о факте навязывания невыгодных условий договора может говорить необоснованное отклонение протокола разногласий, письма предупреждающие о неблагоприятных последствиях в случае отказа от подписания договора, прекращение хозяйствующим субъектом подачи энергии контрагенту вслед за отказом последнего заключить новый договор.
При заключении договоров на поставку газа необходимо учитывать положения п. 11 Правил поставки газа. В соответствии с данным пунктом, в случае, если поставщик не подписал в 30-дневный срок со дня отправления протокол разногласий, потребитель должен обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).
Однако, в соответствии со ст. 331 ГК РФ, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Таким образом, в соответствии с п. 11 Правил договор поставки газа может быть заключен путем совершения конклюдентных действий (отбор газа), но содержащееся в нем условие о неустойке должно быть совершено в письменной форме.
Научно-консультативный совет при Арбитражном суде Свердловской области в п. 3 Рекомендаций по вопросам применения норм гражданского законодательства от 26.09.2008 г.(3) выразил схожую правовую позицию по поводу условий о неустойке в договорах об оказании услуг связи.
Как правило, антимонопольные органы также не требуют от потребителей безусловного соблюдения п. 11 Правил. Так, Управление ФАС РФ по Тюменской области, признав действия поставщика, связанные с включением в договор поставки и транспортировки газа пункта, содержащего условие о штрафных санкциях за невыборку месячного объема газа, нарушением законодательства, указало в Решении от 28.06.2005 № 10/1:
(1) http://www.fas.gov.ru/clarifi cations/clarifi cations_27281.html
(2) http://zhane.ru/_ld/0/83_AR-M276_2010022.pdf
(3) http://www.arbitr.ru/as/pract/ac_prac/20854.html
«Более того, поставщик своевременно (в 30-дневный срок) не ответил на протокол разногласий, представленный ему СМУ-3. Пользуясь тем, что потребитель газа не обратился в суд и не прекратил потребление газа, поскольку ущерб, вызванный прекращением отбора газа, значительно превышает ущерб от санкций по договору, поставщик посчитал договор поставки и транспортировки газа принятым в своей редакции на основании п. 11 Правил»(1).
Решением от 24.08.2009 г. по делу № 1 10/114–08(2) Комиссия ФАС России признала, что потребитель не мог допустить прекращения действия Договора в силу объективных причин (непрерывность производственного процесса) и поэтому продолжал отбирать газ, несмотря на отклонение поставщиком протокола разногласий. На основании этого Комиссия выявила факт нарушения поставщиком части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части навязывания потребителям условий договора, невыгодных для них, а также нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 04 февраля 2011 г. по делу № А40–142706/09–148–880(3) оставил в силе рассмотренное выше решение ФАС, признав, что установление штрафов за недобор и дополнительных коэффициентов за перерасход газа является навязыванием невыгодных условий договора. Арбитражный суд признал, что непрерывность производственного процесса является уважительной причиной продолжения отбора газа.
Арбитражные суды достаточно часто оставляют в силе решения антимонопольных органов по делам о навязывании невыгодных условий «газовых договоров». Так, Президиум Высшего арбитражного суда в Постановлении № 325/10 от 15 июня 2010 г.(4) признал незаконным установление дополнительных штрафных коэффициентов за перерасход газа. Высший арбитражный суд указал, что приведенное толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Однако в данном Постановлении высший орган арбитражного правосудия не согласился с мнением ФАС о незаконности штрафов за недобор газа. Между тем в большинстве дел суды не разбираются в гражданско-правовой природе штрафа за недобор газа, а выясняют соблюдение договорной процедуры между сторонами. В случае, если сторона вовремя отправила протокол разногласий и заявила об экономической нецелесообразности установления неустойки за невыборку газа, суды признают отказ поставщика нарушением антимонопольного законодательства (см., например, Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда от 24 июня 2009 г. № 5481/09(5)).
Приложение к статье см. на стр. 111.
(1) http://www.tumenlaws.ru/index.php?ds=872346
(2) http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_27050.html
(3) http://kad.arbitr.ru/data/pdf/7666f2e7-db22–42f7-a0f8-dedce821100c/A40–142706–2009_20110204_ Reshenija+ i + postanovlenija.pdf
(4) http://kad.arbitr.ru/data/pdf/fc39082b-231f-4361-be37–0c7d9a8ed062/A32–25198–2008 _20100615 _Reshenija +i + postanovlenija.pdf
(5) http://kad.arbitr.ru/data/pdf/110f740c-392f-457a-b75d-747431f49526/A76–7777–2008 _ 20090624_ Opredelenie.pdf
