Опубликовано в журнале "Советник юриста" №5 год - 2013
Минкина Н.И.,
к. ю. н, заведующая кафедрой трудового,
предпринимательского и процессуального права
АНО ВПО «Алтайская академия экономики и права»
Анализ 67 вступивших в силу судебных решений и определений разных регионов нашей страны с 2006 по 2012 г. показал, что в последнее время работники стали, видимо, чаще обращаться с исками в суд о восстановлении на работе в связи с увольнением по неудовлетворительным результатам испытания или о признании данного увольнения незаконным. Основная доля таких дел приходится на 2010–2012 гг.
Однако при этом итоги анализа судебных актов не подтвердили весьма популярное утверждение, встречающееся в специальной юридической литературе, о том, что имеющиеся единицы дел такой категории почти всегда удовлетворяются. Исковые требования о признании увольнения незаконным удовлетворены судами в незначительной степени больше (35 из 67), чем отказано в иске по указанной части требований (32 из 67). И то в имеющемся расхождении свою роль сыграли судебные решения 2006 г., которые в существенно большей части удовлетворялись. Если же брать 2010–2012 гг., то число отказов в иске оказывается больше. Данный факт, пожалуй, свидетельствует о том, что пополнение юридической литературы по теме испытания работника делает и работников более просвещенными и, может быть, активными, равно как и работодателей подкованными в вопросе о «подводных камнях» испытательного срока. Последний в среднем все больше старается придерживаться требований закона и обосновывать принятое решение, а работники чаще стремятся на чем-нибудь неправомерном «поймать» работодателя в процессе своего увольнения.
Причем, если истцы не пропустили без уважительных причин месячный срок, установленный ст. 392 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ), являются на судебные заседания и занимают активную позицию в процессе доказывания, не отказываясь от исковых требований, то наиболее вероятно, что в решении суда иск будет полностью либо частично удовлетворен.
Как показала практика, чаще всего (89% случаев) удовлетворяются иски по анализируемым гражданским делам по причине несоблюдения работодателем каких-либо нюансов по требуемой процедуре увольнения (преимущественно это касалось уведомлений о предстоящем увольнении, их формы и срока вручения). В остальной части – 11% случаев от общего количества дел – распространено недостаточное обоснование работодателем непрохождения работником испытания, в частности отсутствие документального подтверждения выводов, на основании которых принято такое решение.
Однако неслучайно интересующая категория дел по отдельным районным судам встречается не часто. Это связано прежде всего с трудностями доказывания того, что испытание работник (не) выдержал. На данное обстоятельство в специальной литературе уже неоднократно указывалось(1).
Когда работодатель не может доказать, что работник не справился со своей работой либо справился ненадлежащим образом, суд должен трактовать фактические обстоятельства дела в пользу работника, поскольку обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения лежит на работодателе (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (в ред. от 28.12.2006 и от 28.09.2010) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (2)).
Определенную сложность у сторон гражданского дела по рассматриваемой категории вызывает процесс состязания. В соответствии с положениями ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
Так, по одному из дел истец настаивал на том, что он был принят на работу без испытательного срока, даже заявил ходатайство о проведении экспертизы его подписи на трудовом договоре. Однако в последующем от ходатайства отказался. В этой связи, поскольку других доказательств того, что трудовой договор В. не подписывал, представлено не было, суд исходил из фактических обстоятельств дела, т. е. что В. Принят на работу с испытанием в три месяца(3). Применительно к данному случаю настаивание на проведении экспертизы явно затянуло бы дело, по которому выявлено грубое нарушение работодателем порядка расторжения трудового договора по неудовлетворительным результатам испытания без предупреждения работника за три календарных дня и вообще без направления ему требуемого уведомления. Этого было достаточно для удовлетворения исковых требований. Однако в другой ситуации такая непоследовательность позиции истца могла грозить отказом в иске в силу непредставления доказательств по тем обстоятельствам, на которые он ссылается.
Сказанное позволяет заключить, что в немалой степени исход разрешения трудового спора, в частности на примере рассматриваемой категории дел, зависит от процессуальной подготовленности и активности сторон.
Бесспорно, что каждая жизненная ситуация уникальна и невозможно дать конкретный алгоритм действий для соревнующихся сторон. Однако исходя из обобщения судебной практики можно определить примерный перечень возможных доказательств (дифференцированно для работодателя и уволенного гражданина).
В отношении работодателя можно указать на следующее.
(1) См., к примеру: Григорьев Д. Нарушения трудовых прав работника – две стороны одной медали // СПС «КонсультантПлюс». – 2010.
(2) Российская газета. – 2004. – № 72 (8 апреля); 2006. – № 297 (31 декабря); 2010. – № 222 (1 октября).
(3) Гражданское дело № 2-670/09 // Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края.
Прежде всего работодателю при приеме гражданина на работу рекомендуется продумывать формулировки трудового договора и должностной инструкции на предмет точного определения круга должностных обязанностей и предъявляемых деловых качеств работника. Именно о них нередко идет спор в судебном порядке. Работодатель должен помнить, что предусмотренными законом способами (отдельными своими распоряжениями и поручениями) он вправе вменять в обязанности испытуемому работнику, но в пределах положений, предусмотренных нормами ст. 60 ТК РФ.
Во избежание недоразумений до начала работы необходимо составлять акт приема-передачи дел, папок, документов и пр. Позволим себе предположить, что любой работник может не пройти испытание, а работодателя не устроит его работа, если документация будет утеряна, находится в беспорядочном состоянии и несистематизированном виде.
Чтобы позиция работодателя была обоснованна, помимо оформления листа о прохождении испытания можно ссылаться на локальные нормативные акты и иные документы, содержащие требования к деловым качествам работника и с которыми его знакомили еще до подписания трудового договора.
Работодатель должен оценивать деловые качества работника, проявляемые в работе в конкретных ситуациях либо отдельных случаях. Недолжное поведение испытуемого работника с указанием нарушения требований трудового договора, должностной инструкции, коллективного договора, локального нормативного акта и т. д. возможно не только в листе о прохождении испытания, но и в соответствующем акте. Акт традиционно составляется в присутствии 2–3 лиц, которые впоследствии могут стать свидетелями по делу при разрешении трудового спора. Работника необходимо с актом ознакомить.
Дополнительно при необходимости работодатель может провести служебную проверку, по результатам которой оформить соответствующее заключение. В его содержании можно дать оценку как работе, так и деловым качествам работника на предмет их соответствия предъявляемым в должностной инструкции требованиям.
В некоторых ситуациях целесообразно оформление докладных, к примеру, других сотрудников, взаимодействующих по работе с испытуемым гражданином.
На основании докладных о том, что новый работник не справляется с работой либо выполняет ее некачественно, работодатель вправе вынести отдельное распоряжение о переложении невыполненной обязанности испытуемого на другого сотрудника с обязанностью своевременно и надлежащим образом ее исполнить.
Недостатки в работе испытуемого, вызвавшие серьезные последствия для деятельности организации, могут послужить основанием для применения дисциплинарного взыскания. Доказательством для работодателя будет являться оформленный им в установленном законом порядке приказ о наложении на испытуемого работника дисциплинарного взыскания с последующим законным увольнением.
Целесообразен особый контроль со стороны непосредственного начальника и (или) наставника за работой испытуемого. Данные лица в присутствии свидетелей вправе высказывать текущие замечания, лучше письменные – в листе о прохождении испытания, а равно представлять работодателю соответствующие отчеты, докладные и служебные записки.
В свою очередь, испытуемому работнику заблаговременно нужно подумать о своих возможных доказательствах, в том числе по следующим рекомендуемым направлениям.
Начиная с первого дня работы можно обратиться за устным разъяснением круга вмененных обязанностей. Для работника желательно, чтобы его обязанности по трудовому договору, должностной инструкции носили исчерпывающий характер.
Если работник физически не справляется со своими обязанностями либо сталкивается с иными трудностями в работе, то ему можно посоветовать написать обоснованную служебную записку на имя работодателя, не забыв оставить у себя копию с отметкой о получении.
В любом случае свою версию поведения работник всегда может изложить в классическом объяснении.
Свою позицию работник может кратко осветить непосредственно в отчете (промежуточном, итоговом или предметном – по результатам служебной проверки) и в момент ознакомления с этим документом задействовать своих свидетелей, если таковые, конечно, имеются.
Благоприятна для работника ситуация, когда за весь период испытания он не имел дисциплинарных взысканий, нареканий со стороны руководства, поэтому отсутствие приказов о наказании – уже доказательство того, что работник с поручаемой ему работой справлялся.
Если работодатель ссылается на ненадлежащее исполнение своих трудовых обязанностей, то работник может продумать объективные причины, препятствующие надлежащему выполнению своей трудовой функции (неисправность оборудования, несвоевременное обеспечение сырьем и материалами и т. д.).
Как доказательство можно расценивать и тот факт, если испытуемому работнику выплачивалась премия, предусмотренная в организации, что подтвердить работник может соответствующим расчетным листком по заработной плате.
Оценивая представленные суду доказательства в совокупности, можно обратить внимание и на тот факт, что на предыдущем месте работы по такой же или аналогичной должности работник зарекомендовал себя самым положительным образом (что подтверждается характеристикой, сведениями о награждениях, почетными грамотами, благодарственными письмами и др.).
К окончанию испытания работник может по собственной инициативе составить отчет о проделанной им за испытательный срок работе с указанием на ее объем, полноту и качество. Отчет представить работодателю, а его копию с отметкой о получении оставить у себя. Возможно, представленный отчет будет наглядно свидетельствовать о работе испытуемого и способствовать объективной оценке работодателем деловых качеств нового работника. Испытывая в этом сомнение, работник также может подать заявление работодателю с просьбой в комиссионном порядке рассмотреть результат прохождения им испытания.
Кроме того, отдельного внимания заслуживает вопрос о том, на какие нормы закона должна производиться ссылка при увольнении работника как не прошедшего установленное ему испытание.
Как показал анализ и литературных источников, и судебных решений, в 80–90% случаев ссылка производится либо на ч. 1 ст. 71 ТК РФ(1),
(1) В частности: гражданское дело № 2-2108/10//Архив Центрального районного суда г. Барнаула Алтайского края; гражданское дело № 2-1321/11//Архив Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края; решение Центрального районного суда г. Новокузнецка от 25 мая 2011 г. //Режим доступа: docs.pravo.ru/(дата обращения 02.09.2012); мн.др.
либо без указания части на ст. 71 (1).Хотя правила, определенные Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69 (2), заставляют усомниться в правильности обозначенной сложившейся практики. Так, согласно п. 5.2 Инструкции при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 4 и 10)), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт указанной статьи.
В п. 4 ст. 77 ТК РФ предусмотрено расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 71 и 81). Прямое указание на ст. 71 может привести к применению ст. 77 и 71 в обоснование рассматриваемого основания увольнения.
Это можно подтвердить конкретными примерами. По одному из дел по копии трудовой книжки можно обнаружить запись от 29 января 2010 г. № 20 об «увольнении по п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по истечении срока испытания» (3). При таком подходе норма, которую применил работодатель, не соответствует тексту непосредственного основания прекращения трудового договора. Хотя понятно, что это неудачная попытка в совокупности сослаться на ст. 71 и указанный пункт ст. 77.
Любопытно в данном случае и другое: суд полагает, что при издании приказа от 29 января 2010 г. № 7 о прекращении действия трудового договора с работником в качестве основания увольнения указан п. 4 ч. 1 ст. 77, а не ст. 71 ТК РФ, имеющая более точное основание, а не общее основание прекращения трудового договора.
С учетом изложенного и ч. 5 ст. 394 суд изменил формулировку основания увольнения с п. 4 ч. 1 ст. 77 на следующую: «Уволить мастера производственного обучения по профессии «сварщик» Г. в связи с неудовлетворительным результатом испытания, по ч. 1 ст. 71 ТК РФ». Однако с такой правовой трактовкой не представляется возможным согласиться по причине расхождения с позицией Министерства труда РФ.
Более того, основание расторжения трудового договора по неудовлетворительным результатам испытания логически следовало бы отнести к основаниям расторжения договора по инициативе работодателя, но в ст. 81 данное основание отдельно не поименовано. В этой связи не случайно можно встретить ссылку на п. 14 ст. 81 (4) (в других случаях, установленных ТК РФ и федеральными законами) либо, что точнее, по мнению автора, на п. 14 ст. 81 и ст. 71 ТК РФ (5). Несмотря на то что анализируемый вопрос уже давно поднимался как актуальный и требующий своего однозначного разрешения (6), тем не менее и сегодня он остается открытым, поскольку отсутствует четкая регламентация в Законе или иных нормативных правовых актах, равно как и нет единообразного правоприменения.
Практика соответственно исходит из различного справочного материала, статей специалистов, у которых мнения по поводу ссылки на норму права расходятся.
(1) См., к примеру: гражданское дело № 2-5164/09 // Архив Центрального районного суда г. Барнаула Алтайского края; гражданское дело № 2-1396/2009 // Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края; решение Первомайского районного суда г. Ижевска от 21 марта 2012 г. № 2-1084/12 // Режим доступа: sudact.ru/(дата обращения 06.03.2013); мн.др.
(2) Российская газета. – 2003. – № 235 (19 ноября).
(3) Пример приведен по работе: Булыга Н. Не заключение трудового договора и допущение к работе: две стороны одной медали // Трудовое право. – 2011. – № 1. – С. 61–79.
(4) Решение Ленинского районного суда г. Перми от 14 декабря 2011 г. № 2-4831/2011 // Режим доступа: sudact.ru/(дата обращения 06.03.2013).
(5) Например: гражданское дело № 2–356\06 // Архив Ангарского городского суда Иркутской области.
(6) Минкина Н. Особенности испытательного срока // Эж-ЮРИСТ. – 2008. – № 25. – С. 15.
Так, в своем справочнике М.Ю. Рогожин, представляя примерные образцы разных документов, в том числе приказа о прекращении трудового договора и увольнении работника, а также внесения записи в трудовую книжку испытуемому работнику, делает отметку при неудовлетворительных результатах испытания на ст. 71 и п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (1).
Между тем на практике можно увидеть и абсолютно ошибочные ссылки, когда норма закона не соответствует обозначенному в ней основанию. Например: в судебном заседании установлено, что В. был принят на работу в ООО «ЧОП «Щит» на должность охранника и был уволен «по п. 3 ст. 81 ТК РФ, как не прошедший испытательный срок», что подтверждается трудовой книжкой. Исходя из названной нормы Кодекса суду пришлось оценивать соблюдение процедуры увольнения, в частности, по проведению аттестации работника для определения соответствия его квалификации занимаемой должности или выполняемой работе (2).
Не менее важным вопросом также является соблюдение порядка расторжения трудового договора по неудовлетворительным результатам испытания. В частности, законодатель обязал работодателя предупредить об этом работника не позднее чем за три календарных дня (ст. 71 ТК РФ). Нередко на практике упускается из виду словосочетание «не позднее чем…», стремясь ровно за три дня предупредить, дожидаясь времени увольнения работника. Принять решение об увольнении работника работодатель может и раньше, так же как и предупредить работника о своем решении, хотя бы за неделю. Главное соблюсти все требования к уведомлению работника.
Иногда работодатель не утруждает себя предупредить работника о принятом решении об отрицательном результате прохождения испытания. Так, при увольнении С. за три дня ознакомили с приказом № 54 о расторжении с ним трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом прохождения испытания по причине нарушения условия трудового договора, указанного в приказе № 52. Ответчик полагал, что тем самым он предупредил С. Однако, как справедливо оценил суд, работодатель в этом случае сразу ознакомил его с принятым решением и изданным приказом о расторжении трудового договора без надлежащего предупреждения в письменной форме. Данный приказ констатирует уже сам факт увольнения, но не выполняет роль предупреждения о предстоящем увольнении (3). Как видно, недопустимо подменять уведомление приказом об увольнении работника.
По другому делу стало известно, что работница о своем увольнении как не прошедшая испытание узнала из приказа от 13 марта 2009 г. № 35 «Об уведомлении о предстоящем увольнении». По утверждению истца В., ее предупредили за один день до расторжения договора, заявив в процессе, что дата, проставленная в приказе, выполнена не ею. Вместе с тем суду не было представлено доказательств, опровергающих принадлежность росписи истцу, так же как того, что дата ознакомления с данным приказом выполнена не В. Поэтому доводы истца о совокупности с иными доказательствами признаны несостоятельными и оценены судом критически, в иске В. было в полном объеме отказано (4). Здесь обращает на себя внимание нетипичная форма уведомления – в виде приказа.
(1) Рогожин М.Ю. Кадровый бестселлер. Справочник // СПС «КонсультантПлюс». – 2010.
(2) Решение Центрального районного суда г. Новокузнецка от 19 ноября 2010 г. // Режим доступа: docs.pravo.ru/(дата обращения 02.09.2012).
(3) Гражданское дело № 2-356/06 // Архив Ангарского городского суда Иркутской области.
(4) Гражданское дело № 2-1396/2009 // Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края.
Нетрудно заметить, что исходя из норм ТК РФ законодатель не закрепляет прямого указания на то, что под уведомлением понимается отдельный документ. Тем самым можно считать, что такой необычный вариант толкования формы уведомления хотя и является своеобразным исключением, но им не нарушается никаких требований закона.
Итак, приведенные примеры, перечень которых можно было бы продолжить, уже ярко свидетельствуют о том, что законодательно не предусмотрена конкретная форма предупреждения работника о расторжении трудового договора по данному основанию (за исключением того, что это делается письменно), следовательно, она является свободной. Тем не менее в этом важном документе обязательно должны найти отражение причины (обоснование), послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание (абз. 1 ст. 71 ТК РФ).
Однако на практике выработаны различные примерные образцы такого предупреждения, с которыми можно ознакомиться в специальной юридической литературе, но без указания причин непрохождения испытания (1), что явно противоречит указанной норме права. Не сомневаясь в значимости кадрового опыта и ценности наработанной практики, следует признать, что, к сожалению, не все из рекомендуемых вариантов корректны и способны выдержать критику с юридических позиций.
В контексте данного вопроса также ограничимся приведением одного примера.
По одному из трудовых споров выяснилось, что дворник В. получил предупреждение со следующим содержанием: «В связи с неудовлетворительным результатом испытания предупреждаем Вас, что Вы будете уволены 14 ноября 2008 г. согласно п. 4 трудового договора от 10.09.2008» (2). Приводимый пример наглядно демонстрирует, как работодатель в нарушение закона не указал ни причину, ни норму ТК РФ, неправомерно к тому же сославшись на содержание трудового договора.
Отсутствие в уведомлении причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание, также было соответствующим образом оценено судом по данному делу. Помимо неверного оформления предупреждения также суду не представлены доказательства того, что дворнику В. было вручено данное уведомление. На нем отсутствовали соответствующие отметки, не было представлено и акта об отказе от вручения предупреждения. Именно это обстоятельство – неуведомление испытуемого работника в установленный срок о расторжении трудового договора – свидетельствует о нарушении порядка увольнения, что было положено в основу судебного решения о восстановлении В. на работе в должности дворника.
В завершение можно сделать вывод о том, что наглядно демонстрирует практика. Расторжение трудового договора в связи с непрохождением испытания нельзя в полной мере назвать упрощенным порядком увольнения. Работодателям не всегда удается соблюсти предусмотренный для этого увольнения в ТК РФ процессуальный порядок и все его нюансы.
(1) Чуркина Н. Сотрудник не выдержал испытание: оформляем документы // Кадровое дело. – 2007. – № 11. – С. 57; Иванова М. Составляем положением об испытательном сроке // Кадровое дело. – 2006. – № 11. – С. 38; др.
(2) Гражданское дело № 2-670/09. Лист дела 22 // Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края.
Материал публикуется по итогам ХI научно-практической конференции с международным участием «Проблемы правоприменительной практики».
