Опубликовано в журнале "Советник юриста" №1 год - 2017


Рыжаков Александр Петрович,
кандидат юридических наук,
профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского
филиала ОЧУ ВО «Международный юридический институт»,
заслуженный работник высшей школы РФ


Заливин Александр Николаевич,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовного процесса Московского университета
МВД России имени В.Я. Кикотя, заслуженный сотрудник
органов внутренних дел РФ


Рыжаков Сергей Александрович,
студент Института прикладной
математики и компьютерных наук ФГБОУ ВО «Тульский
государственный университет» и Тульского филиала ОЧУ ВО
«Международный юридический институт»


Настоящая публикация посвящена анализу содержания ст. 182 УПК РФ. В ходе такового авторы рассматривают основания и условия производства этого важного следственного действия с учетом последних изменений законодательства.


Основные характеристики следственного действия, именуемого обыск, закреплены в ст. 182 УПК РФ. В отличие от других уголовно-процессуальных действий, направленных на собирание доказательств, таких, к примеру, как осмотр места происшествия, осмотр трупа, освидетельствование и т.п., обыск может быть произведен только на стадии предварительного расследования. Возможности применения обыска на судебных стадиях законом не предусмотрено. Нельзя производить обыск и на стадии возбуждения уголовного дела.


«Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств», фактическим основанием обыска «может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников». Данные утверждения удачно, на примерах, обоснованы В.В. Кальницким [8, с. 25–26]. Аналогичное место в принятии решения о производстве обыска результатам оперативно-розыскных мероприятий отводят и другие авторы [14, с. 465; и др.]. И не обязательно, чтобы оперативно-розыскные данные отвечали «требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам», как пишут некоторые авторы(1). Если они отвечают таким требованиям, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.


В ст. 182 УПК РФ основание производства обыска сформулировано несколько иначе, чем у нас, – через термин «наличие», а не через понятие «доказательства» (сведения, информация, данные). Между тем, думается, что это не принципиальная позиция законодателя, а его упущение при формулировке фактического основания производства рассматриваемого следственного действия.


Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений как к совокупности доказательств (данных, сведений и т.п.) (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК РФ. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии же с правилами ч. 1 ст. 17 УПК РФ внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении [14, с. 320] («наличии» таковых [10, с. 377; 11, с. 415]), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ) и др.


Именно поэтому применительно к основанию принятия решения о производстве обыска последовательно говорить о доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией), а не о наличии таковых и не о предположении. Недаром в ст. 184 УПК РФ законодатель упоминает о «наличии оснований». Если бы под основаниями производства обыска он понимал «наличие данных», а не сами «данные», то и не стал бы в ч. 1 ст. 184 УПК РФ употреблять термин «наличие». Иначе получается – личный обыск может быть произведен «при наличии» «наличия данных». Личный обыск, как и любой другой вид обыска, может быть произведен при наличии оснований – наличии данных (доказательств, доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), совокупность которых позволяет принять законное и обоснованное процессуальное решение о производстве обыска, в том числе и личного обыска.



(1) А.Н. Гуев характеризует «достаточные данные, упомянутые в ст. 182 УПК», как «доказательства», в том числе «результаты оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам» [6, с. 298]. Об этом же пишет С.А. Шейфер [16, с. 259].



В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание «достаточные данные». Что же понимается под этим термином?


В юридической литературе высказано мнение, что «достаточные данные» – это доказательства [6, с. 298] («конкретные данные» [7, с. 465], «сведения» [2, с. 235], «информация» [9, с. 399]). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.


По-нашему же мнению, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство)(1). Законодатель таким образом обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать «достаточной» совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.


Получается, по мнению законодателя, наличие в распоряжении следователя (дознавателя и др.) данных, позволяющих «полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела», еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.


По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, но и непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.


Вот почему в нашем определении фактических оснований производства обыска говорится о «такой совокупности доказательств, которая с определенной долей уверенности позволяет предположить» существование обстоятельств, о которых идет речь в ст. 182 УПК РФ.


Глагол «полагать» в ч. 1 ст. 182 УПК РФ служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой – он позволяет следователю (дознавателю и др.) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Таким образом, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель и др.) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия, оборудования или иного средства совершения преступления (предмета и др.), могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель и др.) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И не обязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие.



(1) Фактические основания производства обыска через термин «совокупность данных» определяют и другие авторы [16, с. 259].



Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.


Законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель и др.) располагал информацией о нахождении предмета (документа и др.) в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет (документ и др.) там может быть.


В ст. 182 УПК РФ неоднократно употреблен термин «место». В ч. 1 говорится о «каком-либо месте», где могут находиться разыскиваемые объекты, в ч. 8 – о «месте, где производится обыск», в ч. 10 – о «месте обыска» и в ч. 13 – о месте, где «были обнаружены предметы, документы или ценности».


Лишь в ч. 8 и 10 ст. 182 УПК РФ понятие «место» использовано в одном и том же значении. Под местом обыска, или, иначе, под местом, где производится обыск, понимается обыскиваемое помещение (помещения), местность, а в случае производства личного обыска – также помещение, местность, где лицо было подвергнуто личному обыску. Только такое определение может быть признано полно характеризующим понятие «место, где производится обыск» («место обыска»).


Оно распространимо даже на случаи личного обыска лица, находящегося в одном из нескольких помещений, в которых производится обыск.


Представим такую ситуацию. Обыск производится в нескольких кабинетах (помещениях).


Предполагая, что один специалист скрывает при себе предмет (документ и т.п.), который может иметь значение для уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) производит его личный обыск. Вправе ли он при наличии к тому оснований в ходе этого личного обыска запретить специалисту покидать тот кабинет, в котором производится личный обыск? Да, вправе. Просто на время производства личного обыска специалиста обыск в других помещениях производить нельзя. Этот обыск приостанавливается. Когда личный обыск будет завершен, запрет покидать «место», в котором производится личный обыск, прекратит свое действие. Специалист сможет продолжить свое полноценное участие в обыске, осуществляемом и в других кабинетах.


Что же понимается под «местом», о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ? «Какое-либо место», где могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, – это не только более широкое, чем «место обыска», понятие. У этого понятия иное назначение. С одной стороны, «место», где могут находиться разыскиваемые объекты, может быть не вполне конкретизировано. К примеру, когда под таковым понимается место в лесу, где был спрятан труп. На момент принятия решения о производстве обыска в лесу точное место захоронения трупа может быть не установлено. Его точное расположение предполагается установить в ходе проверки показаний подозреваемого на месте. Когда же обыск будет начат, у места обыска появятся четкие границы.


Местом, о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, может быть вообще не помещение и не местность. Таковым вполне может быть одежда, обувь, ручная кладь и даже тело человека. Именно в этих «местах» могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, поиск и изъятие которых ведется в ходе личного обыска. Таким образом, место, о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, – это тот участок объективной реальности (не обязательно помещение или местность), где исходя из имеющихся у него доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) следователь (дознаватель и др.) рассчитывает найти орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы, ценности, труп, могущие иметь значение для уголовного дела, или разыскиваемое лицо. «Место» же, в котором были обнаружены предметы, документы или ценности, – это наиболее узкое понятие. В ч. 13 ст. 182 УПК РФ под «местом» понимается та максимально малая часть помещения (местности, одежды, тела и т.п. обыскиваемого), где в процессе обыска был обнаружен предмет (документ, ценность, труп или разыскиваемое лицо(1)).


Исходя из редакции ч. 1 ст. 182 УПК РФ фактические основания производства обыска могут наличествовать и тогда, когда место, где могли бы находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, вообще не известно. Фактическим основанием производства обыска может быть и достаточная для принятия соответствующего решения совокупность доказательств, позволяющая предположить, что у конкретного лица могут находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.


Законодатель не уточняет, о каком лице: юридическом и физическом или только о физическом лице – идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Именно поэтому представляется законным расширительное толкование данной нормы. Значит, позволительно принятие решения о производстве обыска, не только когда имеются достаточные данные полагать, что у определенного физического лица могут находиться разыскиваемые объекты, но и в случае получения подобного рода доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) в отношении юридического лица.


Использованная законодателем формулировка приводит некоторых процессуалистов к мнению, что могущие иметь значение для дела предметы (документы и т.п.) должны находиться «в чьем-либо владении» [7, с. 465]. Это слишком зауженное понимание исследуемого института. Думается, что фактические основания производства обыска будут и в случае, когда следователь (дознаватель и др.) обладает достаточной совокупностью доказательств, свидетельствующих о том, что искомые предметы (документы и т.п.) находятся в чьем-либо пользовании и (или) распоряжении, а не только во владении.


Обыск может быть произведен у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или иного субъекта уголовного процесса. Утверждение, что обыск возможно произвести у «лиц, вообще не обладающих никаким процессуальным статусом» [14, с. 321](2) или у лица, «не занимающего никакого процессуального положения» [2, с. 235; 3, с. 259], не безупречно. Лицу, у которого производится обыск, уголовно-процессуальный закон предоставляет целый комплекс прав и обязанностей. Это значит, что процессуальным статусом он обладает. Его процессуальное положение как минимум – лицо, у которого производится обыск. Трудно представить, чтобы у следователя (дознавателя и др.) были законные фактические основания производства обыска у лица, которому не могут быть известны какиелибо обстоятельства, имеющие значение (могущие иметь значение) для расследования и разрешения уголовного дела. Если же такие обстоятельства гражданину известны, то еще до вызова для дачи показаний у него есть ряд обязанностей и прав свидетеля (к примеру, обязанность явиться по вызову, право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников и др.). Уже только поэтому более последовательно его именовать свидетелем, чем лицом, не имеющим процессуального статуса.



(1) В дальнейшем – предмет (документ и т.п.).
(2) Такое же высказывание можно найти и в других работах [8, с. 27; и др.].



В ч. 1 ст. 182 УПК РФ упоминается часть объектов, на поиск и изъятие(1) которых может быть направлен обыск. Это орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. О названых предметах, документах и ценностях речь идет также в ч. 5, 10, 13 и 14 ст. 182 УПК РФ. Несмотря на это, приведенный здесь перечень нельзя признать исчерпывающим. Он дополнен ч. 16 ст. 182 УПК РФ. Обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.


Под орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления понимаются все те носители информации о преступлении, с помощью применения (использования) которых было совершено расследуемое преступление.


К примеру, средством совершения преступления является оружие, которым причинен вред или с помощью которого совершено хищение, – гвоздодер, которым была вскрыта дверь при краже, и др. В последующем все этого рода объекты должны быть признаны вещественными доказательствами.


Предметы, документы и ценности – это те носители доказательственной информации, которые затем в уголовном деле будут выступать в качестве вещественных доказательств и иных документов(2). Главное, чтобы они обладали таким свойством доказательств, каким является свойство относимости. Относимость предметов, документов и ценностей, на поиск и изъятие которых направлен обыск, проявляется в их возможной связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.


Законодатель не требует, чтобы предметы, документы и ценности, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, обязательно имели бы значение для уголовного дела. Фактические основания производства обыска будут и тогда, когда есть всего лишь предположение, что разыскиваемые предметы (документы и т.п.) имеют значение для уголовного дела.


В ст. 182 УПК РФ неоднократно (ч. 2, 3, 5, 10 и 15) употребляется понятие «производство обыска». Наверное, поэтому в некоторых комментариях к ст. 182 УПК РФ большое место отведено изложению тактики «производства» этого следственного действия [14, с. 321–322].


Однако не плохо было бы узнать сначала значение самого понятия «производство обыска».


Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ в содержание понятия «производство обыска» не входят:
– предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство);
– предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;
– следующая за этим предложением добровольная выдача последних.


Тем не менее было бы неправильным на этом основании лишать защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится обыск, возможности присутствовать и при осуществлении вышеперечисленных мероприятий. Нельзя также отказываться от составления протокола обыска в случае добровольной выдачи обыскиваемым разыскиваемых объектов, после которой следователь (дознаватель и др.) посчитал возможным не осуществлять дальнейший поиск предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.



(1) В некоторых публикациях пишется об обнаружении «или» изъятии [1, с. 617]. Думается, что такая формулировка менее удачна. Если встать на указанную позицию, получается, могут быть обыски, имеющие цель – обнаружение без изъятия, т.е. не имеющие цели изъятия.
(2) О возможности изъятия в процессе обыска «иных документов» некоторые авторы забывают [9, с. 399].



Несмотря на то что согласно ч. 12 ст. 182 УПК РФ протокол обыска составляется при производстве обыска, в нем должен найти свое отражение факт предъявления следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве обыска с указанием даты вынесения постановления, кому именно оно предъявлено и какие именно предметы (документы и т.п.) предложено выдать. Здесь же обязательно фиксируется, добровольно или принудительно было осуществлено изъятие указанных предметов (документов и т.п.). Таким образом, последовательно было бы относить к содержанию обыска все действия, которые следуют за предъявлением постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство), но законодатель пока этого не делает.


Завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.


В ч. 2 ст. 182 УПК РФ обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, т.е. о юридическом его основании.


По общему правилу юридическим(1) основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска. Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение А.Н. Шевчука о том, что «обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора» [14, с. 321–322].


Юридическое основание обыска в жилище – это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства.


По мнению Конституционного Суда РФ, «выемка и изъятие путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях», должны производиться по судебному решению [5].


Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, а в случаях, не терпящих отлагательства, – постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства. Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что «только обыск в жилище производится по судебному решению» [15, с. 330; и др.]. Судебное решение, а иногда к тому же полученное с согласия определенного органа, может быть юридическим основанием производства обыска и в некоторых других случаях.


А вот без соответствующего постановления могут производиться лишь некоторые виды личного обыска. Речь идет о личном обыске лица при его задержании на основании ст. 91 и 92 УПК РФ или при заключении под стражу(2) (ст. 108 УПК РФ), а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы, документы или ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Юридическое основание такого личного обыска рекомендуется отражать в соответствующем протоколе.


Исходя из содержания ст. 182 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов в постановлении о производстве обыска рекомендуется указывать:
– день, месяц, год принятия решения о производстве обыска;
– населенный пункт его составления;



(1) Его иногда еще именуют формальным [2, с. 235; 14, с. 320] или процессуальным [9, с. 399] основанием.
(2) О заключении под стражу см. подробнее [12, с. 5–177].



– должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;
– номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия;
– фактические основания производства обыска;
– ссылку на ч. 1 и 2 ст. 182 УПК РФ;
– решение о производстве обыска с указанием: где именно и какие предметы, документы, ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, подлежат изъятию (поиску).


В резолютивной части рассматриваемого документа также фиксируется решение о направлении надзирающему прокурору копии данного постановления.


Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату и время, когда постановление было предъявлено, фамилию, имя и отчество лица, у которого производится обыск(1).


Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью последнего и лица, производящего обыск.


Постановление о производстве обыска предъявляется лицу, у которого будет произведено данное следственное действие, непосредственно перед началом обыска.


Так как производство обыска может быть поручено иному органу предварительного расследования, предъявлять постановление иногда вправе не то должностное лицо, которое его вынесло.


В литературе высказано мнение, что «закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию» [8, с. 26–27; и др.]. Несмотря на это, думается, названные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, «какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска», пишут и другие процессуалисты [16, с. 259].


Обыску в жилище посвящена ч. 3 ст. 182 УПК РФ.


Значение термина «жилище» разъяснено в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно данной норме жилище – это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.


Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно выделить два вида обыска в жилище:
а) обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера;
б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.


По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.


Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.


Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище.



(1) Прямого указания на необходимость фиксации искомого факта на постановлении о производстве обыска закон не содержит. Так сложилась практика. Рекомендуют это делать и другие ученые [9, с. 400; 15, с. 332; и др.].



В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.


К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление об его законности или незаконности. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.


В обычной ситуации обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище.


Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.


Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Последняя должна соответствовать положениям, закрепленным в ст. 182 УПК РФ, общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов. Форма данного постановления аналогична форме постановления о производстве осмотра в жилище, когда проживающие в таковом лица возражают против осмотра.


Предшествует вынесению постановления о разрешении производства обыска в жилище возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства.


В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище необходимо указывать:
– день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства;
– населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства обыска в жилище;
– наименование органа предварительного следствия или дознания, должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;
– номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства;
– фактические основания обыска в жилище с указанием его адреса;
– ссылку на ст. 165 и ч. 3 ст. 182 УПК РФ;
– собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;
– наименование суда, к которому обращено ходатайство;
– полный адрес, по которому расположено помещение (жилище), для обыска в котором, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания.


Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.


В верхней части постановления, кроме того, указываются: наименование следственного подразделения, классный чин (звание), фамилия и инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение следователем перед судом ходатайства о разрешении производства обыска в жилище (в случае вынесения постановления дознавателем – аналогичные сведения о прокуроре), а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа (прокурора) получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа (прокурор).


Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа (прокурором) постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд. Судом оно рассматривается в том же порядке, что и ходатайство об осмотре жилища при отсутствии сведений о согласии на то проживающих в нем лиц.


В ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться «до начала обыска». Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. «До начала обыска» данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.


Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться со встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск «продолжается» [14, с. 322, 323] или «завершается» [2, с. 236]. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается(1). Но когда же он может быть начат?


Буквальное толкование закрепленных в ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ положений позволяет приступить к «началу» обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов).


Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет.


Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто «до начала», а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.


Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в ст. 182 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.


Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но, каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления такового.



(1) Такого мнения придерживается большинство авторов [3, с. 259; 15, с. 415; и др.].



Несколько иначе следует подходить к толкованию термина «предлагает», который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.


Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя и др.) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска. «Предложение» добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске (специалиста и т.д.). Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.


В протоколе обыска следователь (дознаватель и др.) обязан отразить: кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.


В ст. 182 УПК РФ четырежды законодатель употребляет термин «добровольно». В ч. 5 говорится о предложении обыскиваемому «добровольно» выдать подлежащие изъятию объекты и каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их «добровольной» выдачи. В ч. 6 – о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца «добровольно» открыть помещение.


А в ч. 13 – о необходимости отражения в протоколе обыска, «добровольно» ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи термин использован?


Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в данном случае. Соответственно, понятие «добровольно» следует толковать в широком смысле, как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то «добровольно выдано» и «добровольно открыто», необходимо делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).


И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск «принудительным» [7, с. 464; и др.].


Рассматриваемое следственное действие действительно обеспечено государственным принуждением и, соответственно, может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не «необходимость», о которой пишут О.Я. Баев и Д.А. Солодов [1, с. 618]. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А, значит, дефиниция, где обыск именуется «принудительным обследованием объектов» [7, с. 464], не безупречна.


В ч. 5 ст. 182 УПК РФ речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это – уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие – «добровольная сдача» «огнестрельного оружия, его основных частей (комплектующих деталей к нему), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», «наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов» (примечания к ст. 222, 223, 228 УК РФ). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве – это не одно и то же.


У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. «Добровольная сдача» в уголовном праве – это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК РФ); незаконных приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК РФ).


И об этом следует помнить. Смешение этих понятий приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт «добровольной выдачи» владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое, расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И, что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола обыска иногда исходит не только от защиты, но и от следователя (дознавателя и др.) и даже от суда.


Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» [4] добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место только, когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается.


Недаром далее в п. 19 указанного Постановления Пленум Верховного Суда РФ отмечает, что не может признаваться добровольной сдачей предметов, указанных в ст. 222 и 223 УК РФ, их изъятие при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. Соответственно, указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.


Действительно, иногда указанные выше объекты так спрятаны, что вероятность их обнаружения при обыске слишком мала. Только в такой ситуации действует правило, закрепленное в ч. 1 и 3 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которому «выдача лицом по своей воле не изъятых … при производстве следственных действий других предметов, указанных в статьях 222 и 223 УК РФ, а равно сообщение органам власти о месте их нахождения, если им об этом известно не было, в отношении этих предметов должна признаваться добровольной», «добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом». К аналогичному выводу приходят и другие ученые [8, с. 27; и др.]. В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя и др.) предложить обыскиваемому добровольно выдать «подлежащие изъятию предметы, документы и ценности» (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не вправе требовать выдачи предметов (документов и т.п.), если таковые не подлежат изъятию.


Следователь (дознаватель и др.) предлагает выдать объекты, которые подлежат изъятию. Все «подлежащие изъятию» предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и, напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.


Не подлежит, к примеру, изъятию паспорт владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством по делу). Значит, следователь (дознаватель и др.) не может в порядке ч. 5 ст. 182 УПК РФ предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, следуя логике ч. 5 ст. 182 УПК РФ, обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.


Все предметы (документы и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, можно разделить на три группы:
а) предметы (документы и т.п.), которые обязательно должны быть изъяты;
б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;
в) не подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.).


Картина не будет полной, если не назвать еще одну – четвертую группу объектов, требование о добровольной выдаче которых следует признать законным.


Это «разыскиваемые лица».


К «подлежащим изъятию» в значении, употребленном в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, следует относить все указанные группы объектов, за исключением одной – группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно, следователь (дознаватель и др.) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые.


Указанная рекомендация оправданна уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель и др.) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.


Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель и др.) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать ни кого не оправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.


Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель и др.) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И, соответственно, обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя и др.) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям и др.) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры на то, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).


В постановлении о производстве обыска отражается, «какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию». Данное требование в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими являются форма, длина, ширина, цвет, вес и т. д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, которой следователь (дознаватель и др.) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.


Таким признаком обычно является их связь с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие «каких именно предметов, документов, ценностей» направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего, то, что именно было похищено, следователю (дознавателю и др.) может быть не известно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель и др.) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях «подлежащие изъятию предметы, документы и ценности» имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.


В ч. 5 ст. 182 УПК РФ закреплено право следователя (дознавателя и др.) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как «отсутствие оснований», «опасение», «сокрытие» предметов (документов и т.п.), и что значит «не производить обыск».


Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит о праве следователя (дознавателя и др.), а не о его обязанности. Соответственно, и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.


С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель и др.) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) могут сложиться три ситуации:
а) имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;
б) имеются фактические основания производства обыска при отсутствии оснований опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.);
в) отсутствуют как фактические основания производства обыска, так и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы.


Ситуация, когда бы отсутствовали фактические основания производства обыска, но имелись основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, невозможна. При наличии фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, всегда имеются и фактические основания производства обыска.


Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или


у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 ст. 182 УПК РФ, не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 ст. 182 УПК РФ.


Кто-то может сказать, что фактические основания обыска – это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 ст. 182 УПК РФ) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и, таким образом, при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.


Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее существование таковой нельзя полностью отрицать и, соответственно, на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя. Формулировка ч. 5 ст. 182 УПК РФ указывает также на то, что до вынесения постановления о производстве обыска (принятия соответствующего судебного решения) у следователя (дознавателя и др.) при наличии к тому фактических оснований есть право вынести таковое (возбудить соответствующее ходатайство) и после чего произвести обыск. Когда же постановление вынесено следователь (дознаватель и др.) обязан как минимум осуществить действия, предусмотренные ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ. И если после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) у следователя (дознавателя и др.) останутся фактические основания производства обыска и при этом возникнут фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому предложено выдать, он продолжает быть обязанным приступить к обыску. Если же в рассматриваемой ситуации фактические основания опасаться сокрытия истребуемых предметов (документов и т.п.) отсутствуют, но есть фактические основания производства обыска, производство обыска является правом следователя (дознавателя и др.).


Подведем итоги:
а) если имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, следователь (дознаватель и др.) обязан приступить к обыску;
б) когда имеются фактические основания производства обыска, но отсутствуют основания опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.), следователь (дознаватель и др.) вправе произвести обыск. Именно этот случай урегулирован ч. 5 ст. 182 УПК РФ;
в) при одновременном отсутствии фактических оснований производства обыска и фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы, права производства обыска следователь (дознаватель и др.) лишается.


Что же подразумевается под основаниями опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), о которых идет речь в ч. 5 ст. 182 УПК РФ? Отсутствие фактических оснований производства обыска не следует путать с отсутствием оснований опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Говоря об основаниях опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), законодатель подразумевает фактические основания, но не производства обыска, а несколько иного рода.


Фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.) – это определенного рода доказательства (доказательства вместе с оперативно-розыскной информацией), вызывающие возникновение у следователя (дознавателя и др.) опасений сокрытия обыскиваемым предметов (документов и т.п.), которые перед началом обыска было предложено выдать.


Говоря об опасении (основаниях опасаться), законодатель не определяет степень этого состояния внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.).


В этой связи представляется возможным максимально расширительное толкование использованного в ч. 5 ст. 182 УПК РФ термина. Иначе говоря, рекомендуется считать, что «основания опасаться» имеются во всех случаях, когда наличествует подтвержденная доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией) хоть малейшая вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому было предложено выдать.


Следователь (дознаватель и др.) может опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Что понимает законодатель под сокрытием таковых? Формы сокрытия предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, могут быть различны. Таковыми могут быть различного рода действия. Сокрытие вполне может выражаться и в бездействии. К тому же совсем не обязательно, чтобы сокрытием предметов (документов и т.п.) занимался сам обыскиваемый. Бездействие по сокрытию предметов (документов и т.п.) может исходить только от него, а при отсутствии обыскиваемого – от совершеннолетнего члена его семьи (представителя организации при обыске в помещении организации). Однако действия по сокрытию предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, вполне может осуществить и любое иное лицо, как приглашенное для участия в обыске, так и иное.


В этой связи следует отметить, что независимо от того, осуществление какой из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) предполагается и кем она может быть осуществлена, при наличии такой возможности следователь (дознаватель и др.) всегда будет должен приступить к производству обыска. И наоборот, констатация отсутствия вероятности существования какой-либо из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) должна быть безусловной. Только в этом случае со следователя (дознавателя и др.) снимается обязанность приступить к производству обыска. Хотя в предложенных условиях при наличии фактических оснований производства обыска он не лишается права произвести это следственное действие.


Хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о сокрытии не любых предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Здесь упоминается только о тех из них, которые следователь (дознаватель и др.) предварительно предложил добровольно выдать. Таким образом, ситуация, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 ст. 182 УПК РФ, возникает, когда имеется возможность обнаружения в процессе обыска иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к уголовному делу. Отсутствие обязанности при наличии права производства обыска у следователя (дознавателя и др.) существует, когда вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, бесспорно, отсутствует, но имеется вероятность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Понятно, что при этом в распоряжении следователя должны иметься также фактические основания производства обыска. И не обязательно, чтобы эти иные предметы (документы и т.п.) кто-то пытался скрыть.


И еще один момент. Невозможна ситуация, когда бы при наличии фактических оснований производства обыска одновременно отсутствовали и вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые необходимо было выдать, и возможность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если нет возможности обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, не будет и предположения, что в искомом месте (у данного лица) находятся предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела. А это значит, что в предложенной ситуации будут отсутствовать фактические основания производства обыска.


В ситуации, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 ст. 182 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) может не производить обыск. Это означает, что он не осуществляет дальнейших поисковых действий, ничего не изымает, помимо того что было добровольно выдано, и сразу после выдачи истребованных предметов (документов и т.п.) приступает к осуществлению действий, которые предусмотрены ч. 7, 10, 12, 13 и 15 ст. 182 УПК РФ. Несмотря на то что обыск в том значении, которое в него вложено ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, не осуществляется1, протокол этого следственного действия все равно составляется.


Литература
1. Баев О.Я. Статья 182. Основания и порядок производства обыска / О.Я. Баев, Д.А. Солодов // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) [Текст] / под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. – М.: Книга-Сервис, 2003. – С. 616–626.
2. Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) [Текст] / Б.Т. Безлепкин. – М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. – 832 с.
3. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие [Текст] / Б.Т. Безлепкин. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК «Велби»: Изд-во «Проспект», 2004. – 480 с.
4. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2002. – № 5 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс», 2002.
5. Вестник Конституционного Суда РФ. – 2005. – № 3 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс», 2005.
6. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / А.Н. Гуев. – М.: Юридическая фирма «Контракт»: Издательский Дом «ИНФРА-М», 2003. – 928 с.
7. Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтовотелеграфные отправления. Контроль и запись переговоров / К.Б. Калиновский // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / под ред. А.В. Смирнова. – СПб.: Питер, 2003. – С. 463–476.
8. Кальницкий В.В. Следственные действия: учеб. пособие [Текст] / В.В. Кальницкий. – 2-е изд., перераб. и доп. – Омск: Омская академия МВД России, 2003. – 72 с.
9. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст]. – М.: Изд-во «Эксмо», 2003. – 1264 с.
10. Коротков А.П. Статья 182 Основания и порядок производства обыска / А.П. Коротков // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. – М.: Юристъ, 2002. – С. 377.
11. Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров / И.И. Кучеров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / под общ. ред. В.В. Мозякова. – М.: Изд-во «Экзамен XXI», 2002. – С. 416–421.
12. Рыжаков А.П. Заключение под стражу, залог и домашний арест / А.П. Рыжаков. – М.: Дело и Сервис, 2011. – 256 с.
13. Рыжаков А.П. Комментарий к каждому из пунктов Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс», 2009.
14. Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров / Ю.Г. Торбин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года [Текст] / под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. – М.: Издательство «НОРМА» (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2002. – С. 318–333.
15. Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров / А.Н. Шевчук // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция [Текст]. – М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. – С. 330–332.
16. Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров / С.А. Шейфер // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / под ред. И.Л. Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2002. – С. 257–259.



(1) Некоторые авторы считают, что в этом случае обыск «как таковой произведен» [8, с. 29]. Но это утверждение находится в прямом противоречии с положениями ст. 182 УПК РФ.


29.08.2019

Также по этой теме: