Опубликовано в журнале "«Заработная плата. Расчеты, учет, налоги» с вкладкой «Документы и комментарии»" №5 год - 2013
М. А. Мосейчук
В том случае, если любой из осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации работодатель сочтет необходимым принять на работу иностранного гражданина или лицо без гражданства, он обязан учитывать требования Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту публикации – Федеральный закон № 115-ФЗ).
В случае нарушения установленных норм и правил привлечения указанных лиц к трудовой деятельности предусмотрены жесткие меры административной ответственности.
Условия, на которых можно использовать труд рассматриваемой категории лиц, зависит от статуса физических лиц, а также некоторых других обстоятельств.
Необходимо также учитывать, что законодательно установленные требования и положения в полной мере распространяются не только на работодателей, но и на заказчиков работ (услуг). Если с иностранным гражданином или лицом без гражданства заключается договор гражданско-правового характера, предметом которого является выполнение работ (оказание услуг), выступающая в качестве заказчика по такому договору сторона также обязана учитывать требования Федерального закона № 115-ФЗ.
В предыдущих номерах журнала были рассмотрены вопросы привлечения к трудовой деятельности рассматриваемой категории лиц, особенности оплаты труда, предоставления отдельных льгот и гарантий, а также вопросы налогообложения выплачиваемых в пользу данной категории лиц доходов и иных сумм.
В данной публикации будут рассмотрены отдельные вопросы регулирования трудовых отношений, оплаты труда и налогообложения выплат в пользу иностранных лиц.
(Продолжение. Нач. в № 3–4.)
Действия работодателя в случае истечения срока действия разрешения на работу
В соответствии с положениями п. 4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ работодатели имеют право привлекать и использовать труд иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а сам иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Для отдельных категорий лиц разрешение на работу не требуется. В частности, данная норма касается лиц, постоянно или временно проживающих в Российской Федерации. Совсем не требуется разрешения на работу для граждан Республики Беларусь и Республики Казахстан. Как определено в ст. 3 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (подписано в г. Санкт-Петербург 19 ноября 2010 г.), данные лица имеют право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации без получения разрешения на работу, в работодатель при приеме на работу таких граждан не нуждается в оформлении разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
В добавление к этому следует учитывать, что прием на работу граждан Республики Беларусь, оформление их на работу и увольнение с работы осуществляются в том же порядке, что и граждан России. Это следует из Решения Высшего совета
Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий». В данном случае документы, выданные в Республике Беларусь для реализации трудовых прав и социально-трудовых гарантий или их копии, заверенные в установленном порядке, признаются без легализации. В свою очередь, работодатели на территории России не должны уведомлять уполномоченные органы о заключении или расторжении трудовых договоров с белорусами.
Что касается граждан Республики Казахстан, то разрешения на работу для таких лиц не требуется именно при заключении трудового договора. Что касается договора гражданско-правового характера, то при заключении такого договора на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином указанного государства необходимо наличие разрешения на работу. Это следует из положений ст. 3 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, согласно которой не требуется разрешение именно на осуществление трудовой деятельности.
До истечения срока действия разрешения на работу работодатель должен принять соответствующее решение – о продлении трудовых отношений или об их прекращении. Для продления отношений организация или сам иностранный гражданин должны побеспокоиться о продлении срока действия ранее выданного разрешения.
Если в данном случае речь ведется о лицах, прибывших на территорию Россию в порядке, не требующем получения визы, то порядок продления срока действия разрешения определен в п. 7.1 ст. 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ. В частности, для продления срока действия разрешения иностранный гражданин не позднее 15 рабочих дней до окончания срока действия документа представляет в территориальный орган ФМС России следующие документы:
1) заявление о продлении срока действия разрешения на работу;
2) трудовой договор или гражданско-правовой договор, заключенные и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации;
3) сведения о видах трудовой деятельности, осуществляющейся иностранным гражданином на основании полученного им разрешения на работу (данный документ оформляется по форме, утвержденной приказом ФМС России от 20 июля 2010 г. № 223);
4) документы, подтверждающие отсутствие у иностранного гражданина заболевания наркоманией и представляющих опасность для окружающих инфекционных заболеваний, предусмотренных специальным перечнем (утвержден постановлением
Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2003 г. № 188), а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции);
5) документы, подтверждающие постановку иностранного гражданина на учет по месту пребывания.
При наличии положительного решения уполномоченного органа власти трудовые отношения с иностранным гражданином могут быть продолжены. Если при этом трудовой договор был заключен на срок действия первоначально выданного разрешения, к такого рода договору может быть подписано дополнительное соглашение.
В случае истечения срока действия разрешения на работу и (или) при получении отказа в его продлении, трудовые отношения с иностранцем должны быть прекращены. Увольнение с работы оформляется в зависимости от того, как ранее были оформлены трудовые отношения с иностранцем.
Если с работником был заключен срочный трудовой договор именно на срок действия разрешения на работу (такого рода возможность оговорена в ст. 59 ТК РФ), трудовые отношения сторон прекращаются по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока трудового договора. В данном случае в силу положений ст. 79 ТК РФ сотрудник должен быть предупрежден об увольнении в письменной форме не позднее чем за 3 календарных дня до увольнения.
При заключении ранее с иностранным гражданином трудового договора на неопределенный срок (бессрочного трудового договора) и истечении срока действия разрешения на работу (отказа в продлении срока действия разрешения) трудовые отношения сторон должны быть прекращены на основании п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ «в связи с истечением срока действия специального права в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору».
Необходимо учитывать, что в случае истечения срока действия разрешения на работу трудовые отношения должны быть именно прекращены. Действующим законодательством не предусмотрено до получения нового разрешения отстранять сотрудника от работы в порядке ст. 76 ТК РФ, предоставлять отпуск без сохранения заработной платы и т. д.
Пособия по социальному страхованию
В соответствии с действующим законодательством застрахованными в рамках обязательного социального страхования считаются только иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории России. Таковы положения Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством». Соответственно, только указанные лица пользуются правом на получение пособий по временной нетрудоспособности, пособий по материнству (по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком), а также пособий гражданам, имеющим детей.
В частности, как указано в п. 3 Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей (утверждены приказом Минздравсоцразвития России от 23 декабря 2009 г. № 1012н) пособия назначаются и выплачиваются постоянно проживающим на территории Российской Федерации иностранным гражданам и лицам без гражданства, а также временно проживающим на территории России и подлежащим обязательному социальному страхованию иностранным гражданам и лицам без гражданства.
Временно пребывающие на территории России иностранные граждане и лица без гражданства права на получение указанных пособий не имеют. При этом не имеет значения, будет ли фактически организация-работодатель отчислять страховые взносы в ФСС России с выплат в пользу данных лиц или нет.
Исключение составляет пособие по временной нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на производстве и профессиональным заболеванием. В соответствии с положениями ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» обязательному страхованию подлежат как граждане Российской Федерации, так и иностранные граждане и лица без гражданства, причем статус иностранцев никакого значения в данном случае не имеет, а потому с любых выплат в пользу таких сотрудников необходимо уплачивать страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. В связи с изложенным любой иностранный гражданин, занятый на условиях трудового договора, имеет право на получение пособия в связи с несчастным случаем на производстве (профессиональным заболеванием), а также на иные выплаты в рамках рассматриваемого вида обязательного социального страхования.
В случае болезни иностранного работника, пособие по обычному больничному листку может назначаться и выплачиваться только за счет средств самих работодателей. В данном случае основанием для выплаты пособия может являться справка лечебного учреждения, выданного иностранному гражданину, или иной документ, предусмотренный локальными актами работодателя.
Меры административной ответственности
В соответствии с положениями КоАП РФ незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства влечет за собой соответствующие меры административного воздействия.
В частности, привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу (если такое разрешение требуется в силу закона) наказывается административным штрафом на должностных лиц от 25 000 до 50 000 руб., а на юридических лиц – от 250 000 до 800 000 руб.
Указанное правонарушение может повлечь за собой также административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ).
При применении данной нормы необходимо учитывать, что в случае незаконного привлечения к труду двух и более иностранных граждан административная ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина в отдельности. То есть указанный выше штраф уплачивается за каждого иностранного сотрудника, который был привлечен к труду в нарушение установленного порядка.
Соответствующими нормативными документами определено, что разрешение на работу иностранному гражданину выдается на осуществление определенного вида деятельности. Если же работодатель фактически использует работника не по той профессии (должности, работе), которые указаны в разрешении на работу, данный факт может квалифицироваться как привлечение к труду иностранного гражданина без разрешения на работу. Именно такой вывод содержится в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 23 сентября 2011 г. № 18-АД11-15.
Ответственность за нарушение порядка привлечения иностранных работников может наступить и в случае, если указанные лица будут фактически заняты в организации на условиях договора аренды рабочей силы (например, договор аутсорсинга).
Несмотря на тот факт, что в данном случае иностранные граждане будут приняты на работу другим работодателем, сотрудники ФМС России зачастую трактуют действия организации как фактический допуск к выполнению работ или оказанию услуг. А согласно примечанию к ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Зачастую действия ФМС России поддерживаются и судебными органами.
В частности, как указано в постановлении ФАС Поволжского округа от 13 июня 2012 г. по делу № А55-17699/2011, «для квалификации действий заказчика, допустившего иностранного работника к работе… не имеет значения, явился допуск к работе результатом оказания исполнителем услуг по подбору кадров либо иностранный работник был привлечен к работе без посредничества исполнителя».
При всем этом необходимо учитывать, что в рассмотренном случае фактические трудовые отношения с иностранным сотрудником имеются у другого лица, с которым организация заключила договор возмездного оказания услуг (аренда рабочей силы). Соответственно, к трудовой деятельности иностранец привлекался не организацией, а другим лицом. В связи с этим организация вправе рассчитывать на отказ судебных органов в удовлетворении требований миграционных органов о привлечении к ответственности в отношении лиц, занятых на условиях договора аутсорсинга.
С учетом того факта, что зачастую незаконное привлечение к труду иностранного специалиста увязывается с тем объектом, где он занят, рекомендуется в случае сдачи помещений в аренду закреплять в договоре с арендатором его обязанность осуществлять найм иностранных граждан и лиц без гражданства в строгом соответствии с положениями действующего законодательства, а также дополнительную договорную ответственность за нарушение норм законодательства.
Нельзя привлечь организацию к ответственности и в случае, если представленное работником разрешение на работу оказалось поддельным. Как следует, в частности, из постановления ФАС Московского округа от 28 февраля 2012 г. по делу № А40-70419/11-93-0603, действующее законодательство не обязывает работодателя проверять подлинность разрешений на работу. При этом все же некоторые судебные инстанции поддерживают в такого рода спорах миграционные органы, в связи с чем представляется не лишним проводить проверку представленных иностранными работниками разрешений на работу. В данном случае можно воспользоваться соответствующим сервисом ФМС России.
В свою очередь, привлечение иностранцев к трудовой деятельности без выданного в установленном порядке разрешения на привлечение и использование труда иностранных граждан наказывается в соответствии с ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ штраф на должностных лиц в размере от 25 000 до 50 000 руб., а на юридических лиц – от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Наказуемо также неуведомление уполномоченных органов (ФМС России, налоговые органы, территориальный орган власти в сфере занятости населения) о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства. Данное нарушение может повлечь за собой наложение административного штрафа на должностных лиц от 30 000 до 50 000 руб., а на юридических лиц – от 400 000 до 800 000 руб. В отдельных случаях и данное нарушение может стоить организации приостановления деятельности на срок до 90 суток.
Во всех случаях срок давности привлечения к административной ответственности составляет 1 календарный год со дня совершения соответствующего нарушения.
