Опубликовано в журнале "«Заработная плата. Расчеты, учет, налоги» с вкладкой «Документы и комментарии»" №5 год - 2016
М. А. Мосейчук
Согласно ст. 114 ТК РФ всем работникам должны предоставляться ежегодные отпуска с сохранением при этом за ними места работы (должности) и среднего заработка.
Право на оплачиваемые из средств работодателя отпуска имеют сотрудники, с которыми у организации заключены трудовые договоры (служебные контракты). Лица, занятые на условиях гражданско-правовых договоров, требовать от выступающей в качестве заказчика стороны оплачиваемые отпуска не вправе.
Очередность и сроки использования отпусков
Очередность предоставления оплачиваемых отпусков согласно ст. 123 ТК РФ определяется разработанным в организации графиком отпусков, который является обязательным для исполнения как работодателем, так и работниками. В настоящее время графики формируются по типовой форме № Т-7 «График отпусков», утвержденной постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
В настоящее время определенные данным документом формы документов не носят обязательный характер. Согласно положениям Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» организации и иные работодатели самостоятельно определяют формы используемых первичных учетных документов.
Рекомендуется учетной политикой или иным организационно-распорядительным документом предусмотреть применение графика отпусков по форме, определенной постановлением Госкомстата России № 1.
Графики утверждаются ежегодно работодателем с учетом мнения профсоюзного органа работников не позднее чем за две недели до наступления соответствующего календарного года. При этом мнение указанного представительного органа работников должно учитываться в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ: соответствующий проект графика должен быть заблаговременно подготовлен и официально направлен в профсоюзный орган, который рассматривает его в течение 5 дней. По итогам рассмотрения проекта документа профсоюзный орган должен подготовить мотивированное мнение в письменной форме. Если возражений у проф союзного органа нет, вопрос закрывается. В случае несогласия работодатель может согласиться с представленным заключением или же в течение 3 дней должен провести с профсоюзным органом дополнительные консультации по уточнению документа.
Если согласие с профсоюзным органом найти не получится, необходимо оформить протокол разногласий. После этого работодатель вправе утвердить график отпусков, а профсоюзный орган со своей стороны – обжаловать принятое работодателем решение в установленном порядке.
Норма, что формирование графика отпусков должно производиться с учетом пожеланий работников, отражена в указаниях по порядку заполнения типовой формы № Т-7, утвержденных тем же постановлением Госкомстата России № 1.
Как правило, при формировании отпусков предусматривается чередование работников по соответствующим периодам календарного года. Требовать предоставления отпуска в удобное для них время могут только отдельные категории работников. Для остальных категорий сотрудников представляется обоснованным чередование периодов использования отпуска – один год летом, второй год – весной и т. п. При этом с согласия самой администрации работники могут использовать отпуска в удобное для них время.
В том случае, если работодатель на протяжении длительного периода времени (в частности, в течение 2 лет) препятствует тому, чтобы работник использовал свой ежегодный оплачиваемый отпуск в удобное для него время (летний период и т. д.), представляется возможным данному сотруднику обратиться в представительный орган с просьбой о защите его прав и предусмотреть в графике отпусков на следующий год использование отпуска в соответствующий период.
Использовать отпуска работники обязаны в соответствии с утвержденным в рассмотренном порядке графиком отпусков, – самовольно отходить от указанных сроков они не вправе. Самовольное использование отпуска признается прогулом, а сам допустившей такое нарушение работник может быть уволен по подп. «а» п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ. Такой вывод содержится также в п. 39 постановления
Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
В графике отпусков необходимо проставлять конкретную дату начала отпуска (а не месяц, на который будет приходиться начало отпуска). Это обусловлено как типовой формой № Т-7 (соответствующая графа называется «дата»), так и требованиями действующего законодательства о заблаговременном предупреждении работника о начале отпуска.
Изменить сроки использования ежегодного отпуска можно только по соглашению между работником и администрацией организации. При этом должен быть определен новый период предоставления отпуска, а соответствующие изменения следует внести в утвержденный график отпусков.
Отпуск может предоставляться как последовательно одним работникам за другими, так и всем или некоторым группам работников одновременно. В случае неожиданной приостановки деятельности работ в организации (вследствие аварии, стихийного бедствия, отсутствия материальных ресурсов и т. д.) по соглашению между администрацией и представительным органом работников отпуска могут быть предоставлены всем работникам или некоторым их группам одновременно с отступлением от ранее установленной очереди. Отпуска не должны приурочиваться исключительно к 1-му и 15-му числам каждого месяца, а могут распределяться по возможности равномерно в течение всего месяца.
Перенос отпуска допускается только в пределах соответствующего «рабочего» года сотрудника. В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, отпуск с согласия самого работника может быть перенесен на следующий рабочий год. При этом перенесенный отпуск должен быть обязательно использован в течение следующего «рабочего» года сотрудника. Однако в любом случае неиспользованный работником отпуск у него не «сгорает».
Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы у соответствующего работодателя (ст. 122 ТК РФ). Однако по соглашению с администрацией отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения указанных 6 месяцев работы. Те категории работников, которым отпуск до истечения первых 6 месяцев работы должен быть предоставлен администрацией по их требованию, приведены в ст. 122 ТК РФ – работники в возрасте до 18 лет; беременные женщины (ежегодный отпуск предоставляется перед отпуском по беременности и родам или же непосредственно после него); лица, усыновившие ребенка (детей) в возрасте до 3 месяцев; другие категории в соответствии с законодательством.
Пример 1
Предположим, что работник был принят на работу с 14 апреля 2015 г. Первым рабочим годом для него является период с 14 апреля 2015 г. по 13 апреля 2016 г., а вторым рабочим годом – период с 14 апреля 2016 г. по 13 апреля 2017 г.
Отпуск за первый рабочий год с 14.04.2015 г. по 13.14.2016 г. может быть предоставлен работнику по истечении первых шести месяцев непрерывной работы, а именно – после 13 октября 2015 г. Только по соглашению с администрацией организации работник может использовать свой отпуск в первый год работы и до 13 октября 2015 г.
Отпуск за второй год с 14.04.2016 г. по 13.04.2017 г. используется работником в соответствии с утвержденным графиком отпусков.
Если работник относится к категории лиц, которым отпуска за первый год могут предоставляться и до истечения первых 6 месяцев работы, или же которым отпуска предоставляются в удобное для них время, администрация должна учитывать просьбу работника о периоде использования отпуска.
Правом на ежегодные оплачиваемые отпуска пользуются как постоянно занятые работники, так и лица, с которыми заключены трудовые договоры на время выполнения определенной работы, на выполнение временных и (или) сезонных работ.
На общих условиях правом на отпуск пользуются лица из числа совместителей, а также сотрудники, выполняющие трудовые обязанности на условиях неполного рабочего времени.
При этом временными и сезонными работниками право на оплачиваемые отпуска может реализовываться по их усмотрению либо путем их фактического использования либо же получением денежной компенсации при истечении срока заключенного трудового договора.
С учетом производственной и иной необходимости нахождения работников на своих рабочих местах работодатели вправе учитывать положения ст. 126 ТК РФ, допускающей заменять часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, выплатой денежной компенсации. При этом для выплаты компенсации необходимо письменное заявление работника. Однако окончательное решение о том, предоставить отпуск в «натуре» или же выплатить компенсацию, принимает работодатель.
Как было, в частности, отмечено в письме Минтруда России от 25 апреля 2002 г. № 966-10, «замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя».
Совместителям ежегодные оплачиваемые отпуска в соответствии со ст. 286 ТК РФ должны предоставляться одновременно с отпуском по основной работе.
Это касается в том числе и внешнего совместительства – при предоставлении работником справки с основного места работы о периоде использования отпуска другой работодатель также обязан предоставить работнику оплачиваемый отпуск.
При этом если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется ему авансом. Если же на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника должен предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
Проходящим альтернативную гражданскую службу гражданам отпуска предоставляются согласно общеустановленным ТК РФ правилам. На это указано в ст. 17 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе». При этом продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска увеличивается на количество календарных дней, необходимых для проезда к месту использования отпуска и обратно.
В случае если работнику из средств Фонда социального страхования выдается путевка на санаторно-курортное лечение в связи с имевшим место несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием и его очередного и дополнительных отпусков не хватает (или же они уже использованы), на недостающие дни (включая время проезда к месту лечения и обратно) предоставляется дополнительный отпуск, оплачиваемый согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (в редакции изменений и дополнений) из средств обязательного страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
Требовать предоставления отпуска в удобное для них время вправе следующие категории сотрудников:
– беременные женщины – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (ст. 122 и 260 ТК РФ);
– работники в возрасте до 18 лет (ст. 122 и 267 ТК РФ);
– мужчины – в период нахождения супруги в отпуске по беременности и родам (ст. 123 ТК РФ);
– работники, усыновившие ребенка в возрасте до трех месяцев (ст. 122 ТК РФ);
– лица из числа совместителей – отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе (ст. 286 ТК РФ);
– супруги военнослужащих – одновременно с отпуском своего супруга (супруги) из числа военнослужащих (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»). В данном случае часть отпуска супругов военнослужащих, превышающая продолжительность ежегодного отпуска по основному месту их работы, предоставляется без сохранения заработной платы;
– соответствующие категории граждан, пострадавших в результате аварии на Чернобыльской АЭС, вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (Закон Российской Федерации от 15 мая 1991 г. № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС», Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 2-ФЗ «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне»);
– лица из числа Героев СССР, Героев Российской Федерации, полных кавалеров ордена Славы (ст. 8 Закона Российской Федерации от 15 января 1993 г. № 4301-1), Героев Социалистического Труда и полных кавалеров ордена Трудовой Славы (ст. 6 Федерального закона от 9 января 1997 г. № 5-ФЗ);
– лица из числа инвалидов войны, участников Великой Отечественной войны, ветеранов боевых действий, награжденных знаком «Жителю блокадного Ленинграда», работавших в период Великой Отечественной войны на объектах противовоздушной обороны и других военных объектах (Федеральный закон от 12 января 2005 г. № 5-ФЗ «О ветеранах»);
– лица, награжденные знаком «Почетный донор России» (часть первая ст. 23 Федерального закона от 20 июля 2012 г. № 125-ФЗ «О донорстве крови и ее компонентов»).
В соответствии со ст. 322 ТК РФ по просьбе одного из работающих в районах Крайнего Севера и (или) приравненных к ним районах страны родителей (опекуна, попечителя) работодатель обязан предоставить ему ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего на обучение по образовательным программам среднего профессионального образования или высшего профессионального образования, в учебные заведения, расположенные в другой местности. При наличии двух и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка.
Виды и продолжительность предоставляемых отпусков
Предоставляемый работнику очередной ежегодный отпуск складывается из продолжительности ежегодного основного и всех дополнительных оплачиваемых отпусков путем их суммирования без ограничения общей продолжительности.
В общем порядке ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 28 календарных дней. Большей продолжительности ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется следующим категориям работников:
1) работникам в возрасте до 18 лет – 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ);
2) инвалидам – не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ);
3) работникам, занятым на работах с химическим оружием: 1 группы – 56 календарных дней, 2 группы – 49 календарных дней (ст. 5 Федерального закона от 7 ноября 2000 г. № 136-ФЗ);
4) педагогическим работникам – от 42 до 56 календарных дней (ст. 334 ТК РФ, постановление Правительства Российской Федерации от 14 мая 2015 г. № 466);
5) научным работникам, имеющим ученую степень и занятым в научных учреждениях, финансируемых из федерального бюджета: доктора наук – 48 рабочих дней;
кандидата наук – 36 рабочих дней (постановление Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 г. № 949);
6) спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований – от 30 до 40 календарных дней в зависимости от непрерывного стажа работы в указанных службах (формированиях) (п. 5 ст. 28 Федерального закона от 22 августа 1995 г. № 151-ФЗ).
Целый ряд категорий сотрудников бюджетной сферы также пользуются правом на «удлиненные» ежегодные оплачиваемые отпуска. К ним относятся:
– государственные гражданские служащие – 30 или 35 календарных дней в зависимости от категории занимаемой должности (ст. 46 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ);
– муниципальные служащие – от 30 календарных дней (п. 3 ст. 21 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ);
– судьи – 30 рабочих дней (п. 2 ст. 19 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1);
– прокуроры – 30 календарных дней (ст. 41.4 Закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202-1);
– сотрудники Следственного комитета Российской Федерации – 30 календарных дней (ст. 25 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ);
– сотрудники таможенных органов – 30 календарных дней (ст. 36 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 114-ФЗ);
– члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы – 42 календарных дня (ст. 28 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ).
Для отдельных из указанных категорий лиц в продолжительность отпуска не засчитывается время следования к месту проведения отпуска и обратно.
Общая продолжительность предоставляемого работнику ежегодного отпуска в силу требований ст. 120 ТК РФ должна выражаться в календарных днях. Это касается также тех случаев, когда продолжительность предоставляемых отпусков выражена в рабочих (а не календарных) днях. В таких случаях продолжительность предоставляемого отпуска следует перевести в календарные дни.
Исключение составляют отпуска, предоставляемые временным и сезонным работникам. Им отпуска в соответствии со ст. 291 и 294 ТК РФ предоставляются в рабочих днях из расчета два рабочих дня за месяц работы.
Порядок перевода отпуска в рабочих днях в отпуск, выраженный в календарных днях, разъяснен в письме Минтруда России от 1 февраля 2002 г. № 625-ВВ. В начале по действующему календарю следует отсчитать продолжительность основного оплачиваемого отпуска, затем – предусмотренных дополнительных отпусков. При этом для отпусков, продолжительность которых выражена в календарных днях, отсчитываются календарные дни, за исключением нерабочих праздничных дней, а для отпусков, продолжительность которых выражена в рабочих днях – отсчитываются календарные дни, за исключением воскресных и нерабочих праздничных дней. Таким образом устанавливаются границы ежегодного оплачиваемого отпуска, состоящего из основного и дополнительных отпусков.
В заключение в рамках определенных границ определяется количество приходящихся на это время календарных дней, за исключением нерабочих праздничных дней. Это и есть общая продолжительность отпуска в календарных днях, за которые должен быть рассчитан и выплачен средний заработок.
Необходимо учитывать, что в продолжительность отпуска в календарных днях включаются в том числе и выходные дни (суббота, воскресенье, выходные дни по индивидуальному графику при суммированном учете рабочего времени) и не включаются нерабочие праздничные дни. При предоставлении же в установленных случаях отпусков в рабочих днях не учитываются воскресные дни и нерабочие праздничные дни.
Пример 2
Предположим, что работник пользуется правом на основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней и дополнительный оплачиваемый отпускпродолжительностью 12 рабочих дней.
Начало отпуска приходится на 20 июня 2016 г.
Продолжительность отпуска определяется в следующем порядке:
– основной отпуск в 28 календарных дней – с 20 июня по 17 июля 2016 г. включительно;
– дополнительный отпуск в 12 рабочих дней по графику шестидневной рабочей недели, то есть исключая воскресенья и праздничные дни – с 18 по 30 июля 2016 г. (исключается воскресенье 24 июля 2016 г.).
Границы отпуска – с 20 июня по 30 июля 2016 г. включительно. На это время приходится 41 календарный день.
Пример 3
Воспользуемся условиями примера 2 и предположим, что отпуск начинается с 21 июня 2016 г.
Продолжительность отпуска определяется в следующем порядке:
– основной отпуск в 28 календарных дней – с 21 июня по 18 июля 2016 г. включительно;
– дополнительный отпуск в 12 рабочих дней по графику шестидневной рабочей недели, то есть исключая воскресенья и праздничные дни – с 19 июля по 1 августа 2016 г.
Границы отпуска – с 21 июня по 1 августа 2016 г. включительно, и на это время приходится 42 календарных дня.
Как видно из приведенных примеров, при одних и тех же условиях продолжительность предоставляемых отпусков, отдельная часть которых определяется в рабочих днях, может различаться.
Организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно предоставлять работникам основной отпуск большей продолжительности, чем это предусмотрено законодательством, а также предоставлять дополнительные отпуска. При этом порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами.
Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска в соответствии со ст. 116 ТК РФ предоставляются следующим категориям работников:
– занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;
– имеющим особый характер работы;
– с ненормированным рабочим днем;
– работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;
– в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Определение стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска
При предоставлении оплачиваемых отпусков работникам необходимо учитывать норму, согласно которой отпуска предоставляются за периоды работы, включаемые в соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. При этом действующее законодательство определяет отдельные правила определения стажа для основного оплачиваемого отпуска и отдельно правила определения стажа по каждому из дополнительных оплачиваемых отпусков. Если порядок определения стажа для какого-либо дополнительного отпуска не определен, следует руководствоваться правилами определения стажа работы для основного оплачиваемого отпуска.
В стаж работы для предоставления ежегодного основного оплачиваемого отпуска наряду со временем фактической работы включаются следующие периоды:
– время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
– время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;
– период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;
– время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.
Не включаются в стаж работы для предоставления основных оплачиваемых отпусков следующие периоды:
– время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;
– время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.
Необходимо учитывать, что до 10 августа 2008 г. (даты внесения соответствующих изменений в ст. 121 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) отпуска без сохранения заработной платы включались в стаж работы для предоставления основного ежегодного оплачиваемого отпуска в несколько ином порядке, чем в настоящее время. Если общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы не превышала с начала рабочего года сотрудника 14 календарных дней, они учитывались в стаже работы для предоставления ежегодного отпуска.
Но как только указанное значение в 14 календарных дней с начала года было превышено, из стажа исключались все отпуска без сохранения заработной платы.
С августа 2008 г. 14 календарных дней отпуска без сохранения заработной платы из стажа работы для предоставления основного ежегодного оплачиваемого отпуска не исключаются в любом случае.
Отпуска предоставляются за рабочие (а не календарные) годы. Пока не наступит очередной рабочий год сотрудника, он не вправе рассчитывать на очередной ежегодный оплачиваемый отпуск.
Пример 4
Предположим, что текущий рабочий год сотрудника – это период с 14 апреля 2015 г. по 14 апреля 2016 г.
В течение этого периода работнику предоставлены следующие дополнительные отпуска без сохранения заработной платы:
– с 9 по 18 сентября 2015 г. – 10 календарных дней;
– с 12 по 14 февраля 2016 г. – 3 календарных дня.
Всего в течение рабочего года сотруднику предоставлено 13 календарных дней отпусков без сохранения заработной платы, что меньше чем определенное ст. 121 ТК РФ значение в 14 календарных дней.
Соответственно, предоставленные работнику отпуска без сохранения заработной платы из стажа работы для предоставления основного ежегодного оплачиваемого отпуска не исключаются, и границы рабочего года сотрудника не корректируются.
Пример 5
Воспользуемся условиями примера 4 и предположим, что в период с 14.04.2015 по 13.04.2016 работнику предоставлены следующие дополнительные отпуска без сохранения заработной платы:
– с 9 по 18 сентября 2015 г. – 10 календарных дней;
– с 12 по 17 февраля 2016 г. – 6 календарных дней.
Всего в течение рабочего года сотруднику предоставлено 16 календарных дней отпусков без сохранения заработной платы. Из них 14 календарных дней включаются в стаж работы для предоставления очередного основного оплачиваемого отпуска, а 2 календарных дня (16–14) в данный стаж не включаются.
Как следствие, должны быть пересмотрены границы рабочего года сотрудника, за который ему будут предоставляться основные ежегодные оплачиваемые отпуска.
Текущий рабочий год составит период с 14.04.2015 по 15.04.2016 г. (сдвиг на 2 календарных дня), а следующий рабочий год – с 16.04.2016 по 15.04.2017 г. Соответственно, отпуск за следующий год работник вправе будет использовать не ранее 16 апреля 2016 г.
Согласно применявшимся до августа 2008 г. правилам из стажа в рассматриваемой ситуации должны быть исключены все 16 календарных дней предоставленных работнику отпусков без сохранения заработной платы, так как было превышено ограничение в 14 календарных дней.
Аналогично границы рабочего года сотрудников для предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков «сдвигаются» в случае предоставления отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста, а также в случае отстранения работников от работы и (или) отсутствия их на работе без уважительных причин.
Как отмечалось ранее, по дополнительным оплачиваемым отпускам порядок определения стажа работы определяется отдельно от правил по основным оплачиваемым отпускам. Так, согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.
При исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, рекомендуется руководствоваться положениями
Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день (утвержден постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. № 273/П-20). Правомерность применения данного документа в условиях действия ТК РФ подтверждена в письме Роструда от 18 марта 2008 г. № 657-6-0.
До определения действующим законодательством порядка исчисления стажа для предоставления отпуска «за вредность» рекомендуется установленные вышеприведенной Инструкцией правила закрепить локальными актами организации.
В частности, при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск, рекомендуется количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определять делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.
В счет времени, отработанного в производствах (цехах, профессиях, должностях) с вредными условиями труда, рекомендуется засчитывать лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства (цеха, профессии, должности). В случае ухода в ежегодный отпуск, который предоставляется авансом, дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных и опасных условиях предоставляется не полностью, а пропорционально отработанному времени в соответствующих условиях.
Пример 6
Предположим, что дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных условиях предоставляется работнику за рабочий год со 2 февраля 2016 г. по 1 февраля 2017 г. Работник пользуется правом на указанный дополнительный отпуск продолжительностью 7 календарных дней.
Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней предоставляется работнику в текущем году с 22 июня 2016 г.
Если работник решит присоединить свой дополнительный оплачиваемый отпуск к основному отпуску, то продолжительность предоставляемого дополнительного отпуска необходимо определять пропорционально времени, проработанному в соответствующих условиях труда по вышерассмотренным правилам.
Допустим, что в период со 2 февраля по 19 июня 2016 г. (отпуск подлежит оплате не позднее чем за три дня до его начала) работник отработал во вредных условиях 62 рабочих дня по графику 5-дневной рабочей недели. В данном случае необходимо руководствоваться данными специального (дополнительного) учета работы.
Исходя из среднемесячного количества рабочих часов 20,58 дня (247 рабочих дней по графику работы 5-дневной рабочей недели в 2016 г./12 месяцев). Количество полных месяцев, отработанных во вредных условиях труда, составит 3 (62 фактически отработанных во вредных условиях дня/20,58). Остаток в днях составит 0,26 дня (62 – 20,58 × 3), что не превышает половину среднемесячного количества дней (10,29 = 20,58/2).
Соответственно, дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда должен быть предоставлен за 3 месяца, а именно 1,75 календарных дня (7 календарных дней отпуска/12 месяцев × 3 месяца) или по правилам округления 2 календарных дня (количество дней предоставляемого отпуска всегда округляется в сторону увеличения до целого числа календарных дней).
Суммарная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставляемого с 22 июня 2016 г., составит 30 календарных дней (28 календарных дней основного оплачиваемого отпуска + 2 календарных дня дополнительного оплачиваемого отпуска).
В дальнейшем при предоставлении дополнительного отпуска за фактически отработанное время необходимо учитывать, что 2 календарных дня такого отпуска уже были предоставлены.
Допустим, что работник обращается за получением оставшихся дней дополнительного отпуска в декабре 2016 г. С начала рабочего года он отработал во вредных условиях труда 137 дней.
Исходя из среднемесячного количества рабочих часов 20,58 дня количество полных месяцев, отработанных во вредных условиях труда, составит 6 (137 дней/20,58).
Остаток в днях составит 13,52 дня (137 – 20,58 × 6), что превышает половину среднемесячного количества дней (10,29 = 20,58/2). Итого отпуск должен быть предоставлен за 7 отработанных месяцев.
Соответственно, дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда должен быть предоставлен за 7 месяцев, а именно 4,08 календарных дня (7 календарных дней отпуска/12 месяцев × 7 месяцев) или по правилам округления 5 календарных дней (количество дней предоставляемого отпуска всегда округляется в сторону увеличения до целого числа календарных дней).
Но в декабре 2016 г. дополнительный отпуск может быть предоставлен за вычетом ранее предоставленных дней этого отпуска. Соответственно, работнику может быть предоставлено 3 календарных дня дополнительного отпуска (5 календарных дней отпуска с начала рабочего года – 2 календарных дня ранее предоставленного отпуска).
Ратификация Конвенции не влияет на порядок предоставления отпусков
В соответствии с Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 139-ФЗ Российской Федерацией была ратифицирована Конвенция Международной организации труда № 132 «Об оплачиваемых отпусках».
Несмотря на тот факт, что указанный документ содержит несколько иные условия предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, его нормы пока что не должны применяться работодателями Российской Федерации. На это было особо указано в письме Роструда от 9 сентября 2010 г. № 2725-6-1.
Вступление в силу отдельных положений Конвенции может потребовать внесения соответствующих изменений в ТК РФ. Однако до вступления в силу Конвенции и внесения изменений в ТК РФ в полной мере продолжают применяться ранее установленные правила использования отпусков. В частности, неиспользованные отпуска работников подлежат компенсации при их увольнении (ст. 127 ТК РФ) независимо от количества лет, за которые работник не использовал на дату своего увольнения оплачиваемые отпуска.
При этом отдельных категорий работников положения Конвенции затронули уже с 2016 г. В частности, Федеральным законом от 30 декабря 2015 г. № 418-ФЗ «О внесении изменений в статью 46 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в отношении федеральных государственных гражданских служащих установлены:
– минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, подлежащая использованию государственным гражданским служащим в каждом служебном году;
– порядок перенесения части ежегодного оплачиваемого отпуска государственного гражданского служащего на следующий служебный год по инициативе представителя нанимателя и с согласия гражданского служащего;
– порядок замены части ежегодного оплачиваемого отпуска гражданского служащего денежной компенсацией.
С учетом положений Конвенции № 132 новой редакцией ст. 46 Федерального закона № 79-ФЗ устанавливается императивная норма об использовании гражданским служащим в каждом служебном году минимального отпуска продолжительностью 28 календарных дней.
Данное право гражданского служащего на минимальный отпуск является неприкосновенным, в связи с чем представитель нанимателя ни в каких случаях не вправе инициировать перенесение части минимального отпуска гражданского служащего на следующий служебный год.
При этом с учетом императивного характера нормы о непосредственном использовании гражданским служащим минимального отпуска в служебном году выплата денежной компенсации за неиспользованные дни минимального отпуска не предусматривается.
По инициативе представителя нанимателя в исключительных случаях та часть ежегодного оплачиваемого отпуска гражданского служащего, которая превышает 28 календарных дней, может быть перенесена на следующий служебный год с согласия последнего.
Частью 9.3 ст. 46 Федерального закона № 79-ФЗ (в редакции Федерального закона № 418-ФЗ) устанавливается возможность замены части ежегодного оплачиваемого отпуска гражданского служащего, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией при наличии письменного заявления гражданского служащего и в пределах средств, предусмотренных в фонде оплаты труда гражданских служащих государственного органа на соответствующий год.
Следует учитывать, что норма о замене части отпуска денежной компенсацией не носит императивный характер, в связи с чем окончательное решение о такой замене принимается представителем нанимателя самостоятельно с учетом финансовых возможностей государственного органа и результатов анализа обстоятельств, послуживших причиной неиспользования гражданским служащим ежегодного оплачиваемого отпуска в полном объеме.
Таким образом, действующее с 2016 г. законодательство гарантирует гражданскому служащему право выбора – использовать установленные законодательством отпуска полностью или обратиться к представителю нанимателя с просьбой заменить часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, денежной компенсацией.
Поскольку замена части отпуска денежной компенсацией осуществляется за счет средств фонда оплаты труда без увеличения его размера, при подготовке гражданским служащим заявления на имя представителя нанимателя с просьбой заменить часть ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией необходимо учитывать следующее:
1) в заявлении следует указывать инициатора (руководитель гражданского служащего или сам гражданский служащий) и причину неиспользования гражданским служащим части ежегодного оплачиваемого отпуска в текущем служебном году;
2) заявление следует представлять на имя представителя нанимателя в срок, наиболее близкий к окончанию очередного календарного года, в целях оценки наличия в фонде оплаты труда средств на указанные цели.
В случае если части ежегодных оплачиваемых отпусков, превышающие 28 календарных дней, не использованы гражданским служащим «в натуре», а также не заменены денежной компенсацией в ходе прохождения им гражданской службы, то за указанные неиспользованные дни ежегодного оплачиваемого отпуска гражданскому служащему выплачивается денежная компенсация при прекращении или расторжении служебного контракта, освобождении от замещаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы в силу положений ч. 13 ст. 46 Федерального закона № 79-ФЗ.
При всем этом Федеральный закон № 418-ФЗ содержит норму в отношении ежегодных оплачиваемых отпусков или их частей, неиспользованных гражданским служащим на день вступления данного Федерального закона в силу, в связи с чем указанные отпуска могут быть использованы гражданским служащим «в натуре», заменены денежной компенсацией в ходе прохождения им гражданской службы в части, превышающей 28 календарных дней каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, или выплачены ему в виде компенсации при прекращении или расторжении служебного контракта, освобождении от замещаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы.
Соответствующие разъяснения приведены в письме Минтруда России от 18 января 2016 г. № 18-4/10/В-180.
