Отпуск «авансом»: «подводные» камни

Инга Златопольская,
Юрист

В соответствии со ст. 122 ТК РФ работник приобретает право на ежегодный оплачиваемый отпуск только после того, как отработает в организации шесть месяцев.

Обратите внимание, что Конвенция МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках», ратифицированная нашей страной в 2010 году, и вступившая в силу в сентябре 2011 года, устанавливает право работника на оплачиваемый отпуск с первого дня работы в организации, при этом размер такого отпуска должен быть пропорционален отработанному времени. Но на сегодняшний день далеко не все работодатели применяют у себя правила названной Конвенции, по этому в этой статье мы будем опираться на ТК РФ.

Также ст. 122 ТК РФ дает работникам право на ежегодный оплачиваемый отпуск до истечения полугода с момента начала трудовой деятельности у работодателя, в случае согласия на это работодателя. То есть такой отпуск будет получен «авансом» и должен быть отработан  работником.

Обратите внимание, что отпуск «авансом» может быть предоставлен не пропорционально отработанному времени, как, например, предписывает Конвенция МОТ № 132, а полностью, то есть все 28 календарных дней (или то количество дней, которые установлены федеральным законодательством для конкретных случаев).

Удержания при увольнении
Если работник увольняется до окончания рабочего года, в счет которого ему был предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск «авансом», работодатель имеет право удержать из его заработной платы сумму за неотработанные дни отпуска (ст. 137 ТК РФ), за исключением случаев, когда работник увольняется по одному из следующих оснований:

• отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы;
• ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем;
• сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;
• смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);
• призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;
• восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению  государственной инспекции труда или суда;
• признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ;
• смерть работника либо работодателя – физического лица, а также признание судом работника либо работодателя – физического лица умершим или безвестно отсутствующим;
• наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ.

Обратите внимание, что все эти случаи объединены одним принципом: отсутствие вины  работника в увольнении. То есть возможность не возвращать «авансовые» отпускные – это своего рода «бонус» или вид компенсации (не в значении, применяемом ТК РФ) за потерю работы.

Как можно заметить список оснований к увольнению, не предполагающих удержаний из заработной платы за предоставленный «авансом» и неотработанный отпуск, исчерпывающий и не предполагающий расширительной трактовки. То есть во всех остальных случаях работник должен рассчитаться полностью с работодателем при увольнении.

Произвести удержание долга увольняющегося работника работодатель может из всех выплат, за исключением средств, с которых не производится удержание в соответствии с нормами ТК РФ или других законов. К ним можно относить пособия по социальному страхованию, суммы возмещения нанесенного работнику вреда и другие целевые выплаты, не связанные напрямую с трудовой деятельностью работника.

Ст. 138 ТК РФ устанавливает, что общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 процентов, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, – 50 процентов заработной платы работника.

Так же эта статья определяет исключения из названного выше правила:

• удержания из заработной платы при отбывании исправительных работ;
• удержания из заработной платы при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей;
• удержания из заработной платы при возмещении вреда, причиненного здоровью другого лица;
• удержания из заработной платы при возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в связи со смертью кормильца;
• удержания из заработной платы при возмещении ущерба, причиненного преступлением.

Размер удержаний из заработной платы в названных выше случаях не может превышать 70 процентов.

Обратите внимание, что удержание из заработной платы сумм в счет погашения долга за отгулянный «авансом» отпуск, в приведенный выше перечень не входит. При этом, список случаев возможности удержания 70 процентов заработной платы не расширительный, следовательно, добавить к нему ситуацию по собственной инициативе работодатель не может.

Ст. 137 ТК РФ также предусматривает некоторые ограничения при взыскании с работников неотработанных сумм отпускных, а именно:

• работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса
• работник не должен оспаривать оснований и размеров удержания.

Обратите внимание, что этот список также не является расширительным, и к нему работодатель также не может ничего прибавить. Но, тем не менее, приведенный в ст. 137 ТК РФ перечень ограничений не предусматривает ограничений по сумме взыскания.

Таким образом, можно сказать, что в случаях удержаний работодателем из заработной платы работника сумм, покрывающих его убытки по выплаченным авансом отпускным, можно применять специальную норму (абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ), а не общую (ст. 138 ТК РФ).

Данный вывод можно считать спорным, но можно и принять во внимание следующую логику:

• предоставление отпуска «авансом» было нужно работнику, а не работодателю (если это так, на практике возможен и обратный вариант, но в этом случае следует учитывать, что работник выразил согласие на предоставление ему отпуска «авансом»);
• работник получил доход в виде отпускных;
• у работодателя образовался расход в виде выплаченных работнику отпускных;
• работодатель рассчитывал, что отпускные, выплаченные работнику «авансом», будут им отработаны;
• причина увольнения (даже если это увольнение по собственному желанию) связана с действиями самого работника, так как случаи, когда увольнение с такими действиями не связано, исключены из ситуаций, когда работодатель вообще может взыскать с работника отпускные, выплаченные «авансом»;
• если работодатель не сможет взыскать с работника выплаченные «авансом» отпускные или взыщет, но не в полной сумме, у него образуется убыток, спровоцированный действиями работника.

Тем не менее, работодателям следует учитывать, что ТК РФ был написан с точки зрения защиты интересов работников, а не работодателей, по этому, возможно, на практике, следует руководствоваться ст. 138 ТК РФ, а не абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ, во избежание возникновения индивидуальных трудовых споров с работниками, которые в случае проигрыша обойдутся дороже, или претензий трудовых инспекций.

«Трудности» удержания
Несмотря на наличие у работодателя права на удержание сумм «авансовых» отпускных, может сложиться ситуация, когда воспользоваться им он не может. Например, денежных средств, которые причитаются работнику при увольнении, недостаточно для погашения задолженности, или работнику вообще не положено никаких выплат, и взыскивать долг не из чего. Как в этом случае поступать работодателю? Здесь существует два мнения:

Мнение первое. Нужно руководствоваться абз. 3 ст. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930, где сказано, что«если наниматель, имея право на удержание, фактически при расчете не смог произвести его вовсе или частично (например, вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете), то дальнейшее взыскание (через суд) не производится». Обратите внимание, что этот документ действует до сих пор,в части, не противоречащей ТК РФ. Следовательно, применение ст. ст. 137 и 138 ТК РФ нивелирует названные Правила.

Мнение второе. Если доказана неправомерность действий уволившегося работника, который не  возместил работодателю сумм за неотработанные дни отпуска, их взыскание может быть проведено через суд. В данном случае работодателю следует руководствоваться правилами ч. 2 ст.ст. 248 и 391 ТК РФ, где сказано, что с работника в судебном порядке может быть взыскан ущерб, причиненный работодателю.

В данном случае под противоправными действиями можно понимать отказ работника возместить работодателю неотработанные денежные суммы в добровольном порядке. Тем более, что понятие «причинение вреда» в ТК РФ не раскрыто, а аналогии с другими отраслями права не допускаются.

Таким образом, чтобы не понести убытки, в случае увольнения работника до истечения рабочего года, в котором ему был предоставлен отпуск «авансом», и при невозможности взыскать эти суммы при расчетах в последний день увольнения, работодателю необходимо выполнить следующие действия:

1. Предложить работнику возместить «авансовые» отпускные добровольно в кассу организации, разъяснив, что аванс в случае увольнения работника до окончания того рабочего года, в счет которого он использовал ежегодный оплачиваемый отпуск, подлежит возврату работодателю. Обратите внимание, что принуждать работника к такому возврату работодатель не имеет права.
2. В случае, если работник откажется погасить свой долг в кассу организации, работодатель может отказаться от взыскания суммы «авансовых» отпускных (так как это его право, а не обязанность) или обратиться в суд с иском к уволившемуся работнику о взыскании соответствующей суммы.