Опубликовано в журнале "«Заработная плата. Расчеты, учет, налоги» с вкладкой «Документы и комментарии»" №4 год - 2018
М. А. Мосейчук
Особенности регулирования труда работников из числа иностранных граждан и лиц без гражданства определяются в соответствии с положениями гл. 50.1 ТК РФ, введенной Федеральным законом от 1 декабря 2014 г. № 409-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», связанным с особенностями регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства», а также положениями Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту статьи – Федеральный закон № 115-ФЗ).
Напомним, что в случае нарушения установленных норм и правил привлечения указанных лиц к трудовой деятельности предусмотрены жесткие меры административной ответственности.
Необходимо также учитывать, что законодательно установленные требования и положения в полной мере распространяются не только на работодателей, но и на заказчиков работ (услуг). Если с иностранным гражданином или лицом без гражданства заключается договор гражданско-правового характера, предметом которого является выполнение работ (оказание услуг), выступающая в качестве заказчика по такому договору сторона также обязана учитывать требования Федерального закона № 115-ФЗ.
Риск-ориентированный подход при контроле в сфере миграции
Начиная с 1 января 2018 г. установлено, что при проведении плановой проверки всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлекающих к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, проводящие проверку должностные лица должны использовать риск-ориентированный подход и обязаны использовать проверочные листы (списки контрольных вопросов). Таковы положения постановления Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2017 г. № 1668 «О внесении изменений в Положение об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции».
В настоящее время функции контроля в сфере миграции вменены в обязанности Министерства внутренних дел и его территориальных органов.
Проведение плановых проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в зависимости от присвоенной их деятельности категории риска осуществляется со следующей периодичностью (иное может предусматриваться исключительно федеральными законами):
– для категории чрезвычайно высокого риска – один раз в год;
– для категории высокого риска – один раз в 2 года;
– для категории значительного риска – один раз в 3 года;
– для категории умеренного риска – не чаще одного раза в 5 лет;
– для категории низкого риска – не чаще одного раза в 10 лет.
Основанием для включения плановой проверки в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение в году проведения проверки установленного периода времени с даты окончания проведения последней проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Отнесение деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей к одной из категорий риска осуществляется решением руководителя (заместителя руководителя) территориального органа МВД России по субъекту Российской Федерации по месту их нахождения. Исключение составляют случаи отнесения хозяйствующих субъектов к категории чрезвычайно высокого риска, что относится к компетенции руководителя (заместителя руководителя) территориального органа МВД России по субъекту Российской Федерации по согласованию с Главным управлением по вопросам миграции МВД России.
Тем же постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2017 г. № 1668 утверждены Критерии отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлекающих к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, а также юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации являются принимающей или приглашающей стороной, к определенной категории риска.
В частности, деятельность организации (индивидуального предпринимателя) относится к категории чрезвычайно высокого риска при наличии одного из следующих условий:
1) вступивший в законную силу в течение 2 лет, предшествующих дате принятия решения об отнесении деятельности к категории риска, приговор суда о привлечении к уголовной ответственности должностного лица юридического лица (индивидуального предпринимателя) за совершение деяния, предусмотренного ст. 322.1 УК РФ;
2) 35 и более вступивших в законную силу в течение 2 лет, предшествующих дате принятия решения об отнесении к категории риска, решений (постановлений) о назначении административного наказания юридическому лицу и (или) его должностному лицу (индивидуальному предпринимателю) за совершение административных правонарушений, предусмотренных частями 1, 3–6 ст. 18.9 или ст. 18.15–18.17 КоАП РФ.
Узнать о включении организации в категории чрезвычайно высокого, высокого и значительных рисков можно на сайте территориальных органов МВД России. В их обязанности включено ведение реестров таких организаций с указанием по ним:
– полного наименования юридического лица, фамилии, имени и отчества (при наличии) индивидуального предпринимателя;
– основного государственного регистрационного номера;
– идентификационного номера налогоплательщика;
– места нахождения юридического лица или индивидуального предпринимателя;
– реквизитов решения о присвоении категории риска и категории риска.
Организации вправе уточнить, к какому классу риска они отнесены, направив соответствующий запрос в территориальные органы МВД России. В своем ответе данные органы власти должны привести также основания отнесения организации к определенной категории риска.
Организация также вправе обращаться с заявлением об изменении присвоенной ранее их деятельности категории риска.
Отныне предмет плановой проверки будет ограничен перечнем вопросов, включенных в проверочные листы (списки контрольных вопросов). Такие листы содержат вопросы, затрагивающие предъявляемые к организациям и предпринимателям обязательные требования в сфере миграции, соблюдение которых является наиболее значимым с точки зрения недопущения возникновения угрозы причинения вреда безопасности государства. На дату подготовки данного материала проверочные листы утверждены не были.
Выходное пособие в пользу иностранных граждан
В соответствии с положениями ст. 327.1 ТК РФ на трудовые отношения между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем распространяются правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. Исключение могут составлять случаи, согласно которым в соответствии с федеральными законами или международными договорам Российской Федерации трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства, регулируются иностранным правом.
В ст. 327.7 ТК РФ особо оговорено, что наряду со случаями, предусмотренными ч. 3 ст. 178 ТК РФ, выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка выплачивается работнику, являющемуся иностранным гражданином или лицом без гражданства, при расторжении трудового договора в связи с приостановлением действия или аннулированием разрешения на привлечение и использование иностранных работников, на основании которого такому работнику было выдано разрешение на работу.
В полной мере мигранты пользуются правом на получение выходного пособия в размере среднего месячного заработка при увольнении по сокращению численности или штата работников.
Что касается среднего заработка за период трудоустройства, то все из уволенных по соответствующим причинам иностранцев вправе рассчитывать на его получение за период второго месяца трудоустройства. Объясняется это тем, что для его получения не требуется представления справки органа службы занятости.
Получить средний заработок за третий месяц трудоустройства смогут только те иностранные граждане и лица без гражданства, которые могут быть поставлены на учет органом службы занятости населения в качестве нуждающихся в трудоустройстве. В данном случае, как следует из письма Минтруда России от 15 декабря 2015 г. № 16-1/В-814, на учет могут поставить только тех лиц, которые имеют на территории Российской Федерации место жительства, а именно лиц, постоянно или временно проживающих на территории страны. Следовательно, временно пребывающие на территории России иностранные граждане или лица без гражданства не могут рассчитывать на получение среднего заработка за третий месяц трудоустройства.
В соответствии с положениями подп. 8 п. 1 ст. 9 Федерального закона № 115-ФЗ выданный вид на жительство аннулируется в случае, если данный иностранный гражданин не может представить доказательств возможности содержать себя и членов своей семьи в Российской Федерации в пределах прожиточного минимума, не прибегая к помощи государства. Исключение составляют случаи, если иностранный гражданин признан нетрудоспособным.
Соответственно, иностранные граждане не вправе получать пособие по безработице.
Заключение и расторжение трудовых договоров с гражданами Республики Беларусь
В соответствии с положениями действующего законодательства работодатель обязан уведомлять территориальный миграционный орган в субъекте Российской Федерации о заключении и прекращении (расторжении) с иностранным гражданином трудового договора в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора. Таковы положения п. 8 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ. За нарушение данных требований предусмотрены жесткие меры административной ответственности, оговоренные в частях 3 и 4 ст. 18.15 КоАП РФ.
По мнению миграционных органов, приведенные положения должны выполняться в отношении всех без исключения иностранных граждан и лиц без гражданства, включая тех, кто осуществляет свою трудовую деятельность без разрешительных документов (см. письмо ФМС России от 2 апреля 2015 г. № МС-3/18223).
Фактически такие требования предъявляются и в отношении работников из числа граждан Республики Беларусь.
При всем этом сложившаяся в последнее время судебная практика указывает на возможность не сообщать вышеприведенные сведения в миграционные органы по гражданам Беларуси. В частности, как отмечено в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 30 мая 2017 г. № 78-АД17-19, решением Высшего совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий» установлено, что действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации и граждан Российской Федерации в Республике Беларусь не применяется. В свою очередь, выданные в Республике Беларусь и Российской Федерации документы для реализации трудовых прав и социально-трудовых гарантий их граждан, или их копии, заверенные в установленном порядке, признаются без легализации.
Как следует из содержания указанного документа, в отношении граждан Республики Беларусь, трудоустроенных в Российской Федерации, и их работодателей, не применяются положения Федерального закона № 115-ФЗ, устанавливающие особенности труда иностранных граждан в Российской Федерации, в том числе положения ст. 13 названного Федерального закона. Изложенные обстоятельства исключают возможность привлечения организации к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ за неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления территориального миграционного органа о заключении или прекращении (расторжении) трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с гражданами Республики Беларусь.
Подтверждение образования иностранного гражданина, полученного в иностранном государстве
В соответствии с пп. 3 и 4 ст. 107 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» признаются образование и (или) квалификация, подпадающие под действие международных договоров о взаимном признании, а также полученные в иностранных образовательных организациях, перечень которых с указанием соответствия получаемых в них образования и (или) квалификации образованию и (или) квалификации, полученным в Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.
В случае если иностранное образование и (или) иностранная квалификация не соответствуют указанным выше условиям, признание иностранного образования и (или) иностранной квалификации осуществляется Рособразованием, по заявлениям данных граждан. Такое заявление может быть подано в письменной форме или в форме электронных документов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (в том числе сети Интернет), включая единый портал государственных и муниципальных услуг.
Подтверждение производится на основе экспертизы, в рамках которой проводятся оценка уровня образования и (или) квалификации, определение равноценности академических и (или) профессиональных прав, предоставляемых их обладателю в иностранном государстве, в котором получены образование и (или) квалификация, и прав, предоставленных обладателям соответствующих образования и (или) квалификации, которые получены в Российской Федерации.
Под признанием в Российской Федерации иностранного образования и (или) иностранной квалификации понимается официальное подтверждение значимости (уровня) полученных в иностранном государстве образования и (или) квалификации в целях обеспечения доступа их обладателя к образованию и (или) профессиональной деятельности в Российской Федерации, предоставления их обладателю академических, профессиональных и (или) иных предусмотренных международными договорами о взаимном признании и (или) законодательством Российской Федерации прав.
Порядок признания образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве, установлен приказом Минобрнауки России от 24 декабря 2013 г. № 1391 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки государственной услуги по признанию образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве».
Особенности исчисления НДФЛ при оплате патента за следующий календарный год
Зачастую иностранные граждане, осуществляющие свою трудовую деятельность на основании патента, оплачивают платежи заблаговременно, включая и период следующего календарного года.
В таких случаях необходимо учитывать, что доплачивать платежи по патенту в случае изменения их размера в следующем календарном году «патентщик» уже не должен. Это следует из писем ФНС России от 27 января 2016 г. № БС-4-11/1052, Минфина России от 2 февраля 2016 г. № 03-04-06/4981. Как отметили данные органы власти, при уплате налога на доходы физических лиц в виде фиксированных авансовых платежей для получения (продления) патента, срок действия которого относится к разным налоговым периодам, необходимо применять коэффициенты-дефляторы, установленные на дату совершения платежа.
На основании полученного из налогового органа уведомления можно уменьшить сумму исчисленного в текущем году НДФЛ только на авансовые платежи по патенту, приходящиеся на текущий отчетный год. Для того, чтобы зачесть (уменьшить) сумму налога в следующем календарном году, необходимо получить новое уведомление из налогового органа. Оно оформляется на каждый календарный год.
Возникает вопрос, каким образом определить сумму, уплаченную иностранцем и подлежащую к уменьшению за каждый из календарных годов. В данном случае необходимо исходить из установленной в соответствующем регионе величины ежемесячного платежа.
Пример 1
Предположим, что в организацию на работу на условиях патента был принят иностранный гражданин. Срок действия патента с 1 октября 2017 г.
В данном регионе величина ежемесячного авансового платежа по патенту на 2017 г. была установлена в размере 3500 руб. В 2018 г. согласно принятым решениям платеж был увеличен до 4000 руб. в месяц.
Данное лицо при оформлении патента уплатило 24 500 руб., что соответствует платежу за 7 календарных месяцев (24 500 руб./3500 руб. = 7 мес.). Соответственно, авансовые платежи по патенту приходятся на период с октября 2017 г. до апреля 2018 г. включительно.
В уменьшение суммы НДФЛ, исчисленного за 2017 г., можно отнести только сумму авансовых платежей, приходящихся именно на данный календарный год, – 10 500 руб. (3500 руб. × 3 месяца 2017 г. в период с октября до декабря 2017 г. включительно).
Соответственно, авансовые платежи по патенту, приходящиеся на период с января до апреля 2018 г., могут уменьшать сумму НДФЛ, исчисленного с заработной платы и иных доходов данного сотрудника в 2018 г. Величина уменьшения может составить до 14 000 руб. (3500 руб. × 4 месяца).
При этом действующее законодательство не устанавливает необходимость доплачивать авансовые платежи по патенту исходя из новой установленной величины.
В случае если период трудовой деятельности иностранного гражданина не приходится на начало календарного месяца, исходить рекомендуется из числа календарных дней, приходящихся на соответствующий календарный год.
Пример 2
Воспользуемся условиями предыдущего примера, и предположим, что иностранный гражданин принят на работу со сроком действия патента с 20 октября 2017 г.
Всего на 2017 г. со дня приема на работу (с 20 октября до 31 декабря 2017 г.) приходится 73 календарных дня. В свою очередь, на оплаченный период времени действия патента (с 20 октября 2017 г. до 20 апреля 2018 г.) приходится 183 календарных дня.
С учетом количества календарных дней действия патента на 2017 г. авансовые платежи по патенту должны составить сумму 9773 руб. (24 500 руб./183 дня × 73 дня). В свою очередь, на 2018 г. приходится сумма платежей, равная 14 727 руб. (24 500 руб./183 дня × 110 дней).
