Опубликовано в журнале "«Заработная плата. Расчеты, учет, налоги» с вкладкой «Документы и комментарии»" №9 год - 2015
М. А. Мосейчук
Как уже отмечалось на страницах нашего журнала(1), с 2015 г. существенно изменились правила применения труда иностранных граждан и лиц без гражданства. Обратимся к некоторым дополнительным аспектам регулирования трудовых отношений с указанными лицами.
Напомним, что особенности трудовой деятельности иностранных граждан в Российской Федерации регулируются в соответствии с положениями Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту статьи – Федеральный закон № 115-ФЗ).
Киргизия вошла в ЕАЭС
12 августа 2015 г. вступил в силу Договор о присоединении Киргизии к Евразийскому экономическому союзу. Объясняется это тем, что все страны из числа участников ЕАЭС (Россия, Белоруссия, Казахстан, Армения) ратифицировали указанный Договор.
Соответственно именно с 12 августа 2015 г. граждане Киргизии принимаются на работу без каких-либо разрешений и патентов, с выплат в пользу указанных лиц НДФЛ и страховые взносы исчисляются в том же порядке, что и с граждан Российской Федерации. В дополнение к этому сотрудники из числа граждан Киргизии имеют право на получение всех пособий по государственному социальному страхованию (а не только пособия по временной нетрудоспособности) с первого дня работы.
(1) См. статьи Мосейчука М. А. «Новые условия найма иностранной рабочей силы», ж-л «ЗП», № 1–3/2015 г.; «Особенности применения труда иностранных граждан и лиц без гражданства», ж-л «ЗП», № 7, 8/2015 г.
О заключении договоров с гражданами государств – членов ЕАЭС необходимо уведомлять миграционные органы, а сами работники должны встать на миграционный учет
В соответствии с п. 1 ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (подпи сан в г. Астане 29 мая 2014 г.; далее – Договор об ЕАЭС) работодатели и (или) заказчики работ (услуг) вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств – членов ЕАЭС без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств Евразийского экономического союза не требуется в том числе и получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.
Казалось бы, указанные положения законодательства позволяют отказаться от необходимости направлять в миграционные органы информацию о заключении соответствующих договоров. Как-никак, граждане государств – членов ЕАЭС имеют равные права в сфере трудового законодательства с гражданами Российской Федерации. В частности, такие положения закреплены в ст. 7 Договора между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 25 декабря 1998 г. «О равных правах граждан».
Вместе с тем на практике органы ФМС России требуют выполнения работодателями положений п. 8 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ и в отношении работников из числа граждан – государств Евразийского экономического союза.
Напомним, что согласно п. 8 ст. 13 рассматриваемого Закона работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять орган ФМС России, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий 3 рабочих дня с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.
Во избежание применения штрафных санкций организациям рекомендуется направлять соответствующую информацию о заключении договоров с гражданами государств – членов ЕАЭС. Напомним, что формы уведомления определены приказом ФМС России от 28 июня 2010 г. № 147.
Соответствующее уведомление может быть направлено работодателем или заказчиком работ (услуг) в территориальный орган ФМС России на бумажном носителе либо подано в форме электронного документа с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг.
Временно пребывающие на территории Российской Федерации работники из стран ЕАЭС освобождены от постановки на миграционный учет в течение 30 суток со дня въезда (на это указано в п. 6 ст. 97 Договора о ЕАЭС). По истечении этого периода указанные лица обязаны встать на миграционный учет по месту своего временного пребывания. Данные вопросы регламентированы положениями Федерального закона от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», постановления Правительства Российской Федерации от 15 января 2007 г. № 9 «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», а также приказа ФМС России от 29 августа 2013 г. № 364 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по осуществлению миграционного учета в Российской Федерации».
О целесообразности сообщения в ФМС России об аннулировании трудового договора с иностранным гражданином
Как отмечено выше, работодатели должны уведомлять органы ФМС России о заключении и прекращении (расторжении) с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Срок для уведомления – 3 рабочих дня с даты заключения или прекращения соответствующего договора.
Согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ если работник не приступил к работе в первый рабочий день, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. При этом аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Со своей стороны, аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Отметим, что аннулирование трудового договора может осуществляться вне зависимости от причины, по которой работник не приступил к работе по заключенному трудовому договору. Правомерность указанных положений ТК РФ подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июля 2012 г. № 1313-О. Как отмечено судом, положения ч. 4 ст. 61 ТК РФ, обеспечивая работодателю возможность оперативно принимать необходимые кадровые решения, а работнику – предоставляя право отказаться от исполнения условий уже заключенного трудового договора без каких-либо негативных последствий и право на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наличии установленных законом оснований, направлены на достижение баланса интересов работодателя и работника, являющегося необходимым условием гармонизации трудовых отношений, и не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя.
Положения Федерального закона № 115-ФЗ указывают на необходимость направлять соответствующее уведомление в случае заключения или расторжения трудового договора. О необходимости уведомлять миграционные органы об аннулировании трудового договора закон не указывает. Кроме того, согласно ТК РФ аннулированный трудовой договор считается незаключенным.
Судебная практика в отношении необходимости уведомлять миграционные органы о факте аннулирования трудового договора неоднозначна. В частности, как отмечено в постановлении Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 февраля 2014 г., «последующие действия общества, связанные с аннулированием трудового договора в порядке ст. 61 ТК РФ, в связи с тем что работник не приступил к работе в день, определенный трудовым договором, правового значения для сложившихся правоотношений не имеют и не являются основанием для освобождения от обязанности уведомления территориального органа ФМС России».
Во избежание возможных споров рекомендуется извещать органы ФМС России о фактах аннулирования трудового договора с иностранным гражданином, временно пребывающим на территории Российской Федерации.
Исполнение государственных или общественных обязанностей должно осуществляться иностранными гражданами за их счет
В соответствии с положениями ст. 165 ТК РФ сотрудникам организаций в том числе предоставляются такие же гарантии и компенсации, как и при исполнении государственных или общественных обязанностей, а также при совмещении работы с получением образования.
Что касается «учебных» гарантий, то они предоставляются работникам, успешно осваивающим имеющие государственную аккредитацию образовательные программы. Поскольку государственную аккредитацию могут получить только российские образовательные учреждения, обучение сотрудников за пределами Российской Федерации оплачиваться работодателем в обязательном порядке не должно.
Если же организация сочтет необходимым предоставлять гарантии в случае учебы по не имеющим государственной аккредитации программам бакалавриата, программам специалитета или программам магистратуры, то оплата соответствующих расходов может быть возложена на работодателя. Таковы положения ст. 173 и 174 ТК РФ. Соответствующие положения должны быть закреплены в коллективном или трудовом договоре.
Во всех остальных случаях обучение иностранного сотрудника в зарубежных образовательных учреждениях будет осуществляться за его счет. Для этого необходимо оформлять отпуск без сохранения заработной платы.
В несколько ином порядке осуществляется отнесение расходов на оплату обучения иностранных сотрудников в целях обложения по налогу на прибыль. Согласно п. 3 ст. 264 НК РФ возможно уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в случае обучения работника по основным и дополнительным профессиональным образовательным программам, а также в рамках профессиональной подготовки и переподготовки работников на основании договора с иностранными образовательными учреждениями, имеющими соответствующий статус. Таким образом, если работодатель возложит на себя обязанность по оплате обучения мигранта в зарубежном учебном заведении, такие расходы так же относятся на затраты по налогу на прибыль.
Предоставление гарантий в случае исполнения государственных или общественных обязанностей, опять же по общим правилам, возлагается на работодателя, если только это предусматривается законодательством Российской Федерации. Если сотрудника вызывают на военные сборы в иностранное государство, если от него требуется прибыть в судебные органы другой страны, организация вправе отказать в сохранении за работником среднего заработка. Объяснение – законодательство Российской Федерации предусматривает собой предоставление гарантий только
в оговоренных российским законодательством случаях.
В договоре с «патентщиком» рекомендуется возложить на него обязанность представлять платежные документы, подтверждающие внесение авансовых платежей по НДФЛ
Как отмечалось в предыдущих номерах журнала, с 2015 г. временно пребывающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства из числа безвизовых государств принимаются на работу при наличии у них патента. Данное правило не затрагивает граждан государств – членов ЕАЭС, а также беженцев и получивших убежище на территории России.
При этом патент указанные лица получают самостоятельно в миграционных органах, внося при этом предусмотренный законодательством соответствующего субъекта Российской Федерации авансовый платеж по НДФЛ. Продление патента производится автоматически с внесением авансового платежа за соответствующий период.
Соответственно работодатель должен располагать информацией о том, продлил «патентщик» свой патент на очередной период или нет. В случае отсутствия такой информации и при истечении срока действия ранее оплаченного периода действия патента работодатель обязан в силу положений ст. 327.5 ТК РФ отстранить иностранного гражданина от работы и уволить по основаниям, определенным ст. 327.6 ТК РФ.
Также следует учитывать, что согласно п. 5 ст. 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который был уплачен НДФЛ. Таким образом, если очередной авансовый платеж своевременно не внесен, патент считается недействующим и работодатель вправе отстранить и (или) уволить мигранта.
Согласно упомянутой ст. 327.6 ТК РФ расторжение трудового договора в связи с окончанием срока действия патента производится по истечении 1 месяца со дня окончания патента. Как представляется, в случае отсутствия данных об оплате патента следует вначале издавать приказ об отстранении от работы, а при получении информации об отсутствии платежа и истечении месячного срока с момента отстранения – приказ о расторжении заключенного договора.
С учетом приведенных положений рекомендуется в трудовом договоре и (или) договоре на выполнение работ (оказание услуг) возлагать на иностранного гражданина обязанность заблаговременно производить внесение очередных авансовых платежей по НДФЛ и уведомлять об этом работодателя (заказчика), а именно представлять квитанции об оплате сумм налога.
Также следует учитывать, что Федеральный закон № 115-ФЗ предусматривает случаи аннулирования выданного патента. К ним, в частности, отнесены: осуществление трудовой деятельности с привлечением труда третьих лиц, непредставление в миграционный орган копии трудового или гражданско-правового договора в течение 2 месяцев с даты выдачи патента. О факте аннулирования патента миграционный орган извещает работодателя в течение 3 рабочих дней со дня принятия такого решения, на что указано в п. 28 ст. 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ.
О возможности заключения с иностранным гражданином договора о выполнении обязанностей на условиях дистанционной занятости
Труд иностранных граждан в полной мере может применяться российскими работодателями на условиях дистанционной занятости. В данном случае, если свои обязанности указанные лица будут выполнять за пределами Российской Федерации, работодатели не должны учитывать положения Федерального закона № 115-ФЗ.
Напомним, что дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет. Таковы положения ст. 312.1 ТК РФ.
Таким образом, в условиях дистанционной занятости работодатель направляет (доводит) работнику соответствующее задание, принимает результаты работ и производит их оплату в виде заработной платы. При этом свои обязанности работник может выполнять дома или в другом месте.
Для оформления такого договора достаточно обменяться электронными документами. Работодатель в силу положений ст. 312.2 ТК РФ в течение 3 календарных дней со дня заключения трудового договора направляет работнику через почту России заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр трудового договора на бумажном носителе.
В случае если обязанности по такого рода договору будут выполняться за пределами территории Российской Федерации, то суммы вознаграждения не будут облагаться НДФЛ. Объясняется это тем, что такого рода доходы классифицируются в соответствии с положениями гл. 23 НК РФ как доходы от источников вне пределов России, а они облагаются налогом, только если речь идет о резиденте Российской Федерации, да и плательщиком налога будет являться именно сам гражданин (а не налоговый агент, производящий начисление доходов).
Как отмечено в письме Минфина России от 15 июля 2015 г. № 03-04-06/40525, в отношении доходов сотрудников организации в виде заработной платы, полученных от источников за пределами Российской Федерации, организация-работодатель не признается налоговым агентом. На такую организацию не могут быть возложены обязанности, предусмотренные для налоговых агентов ст. 226 НК РФ.
Вопрос, связанный с обложением суммы заработной платы страховыми взносами, решается несколько в ином порядке. В соответствии с положениями п. 4 ст. 7 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» не признаются объектом обложения выплаты и иные вознаграждения, начисленные в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами и лицами без гражданства, по трудовым договорам, заключенным с российской организацией для работы в ее обособленном подразделении, расположенном за пределами территории Российской Федерации, выплаты и иные вознаграждения, начисленные в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами и лицами без гражданства, в связи с осуществлением ими деятельности за пределами территории России в рамках заключенных договоров гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
Из приведенных положений следует, что если трудовые обязанности выполняются за пределами территории Российской Федерации не в обособленных подразделениях российских организаций, суммы заработной платы должны облагаться страховыми взносами в общеустановленном порядке.
